臺灣桃園地方法院108年度訴字第712號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第712號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

古駿文

選任辯護人

王唯鳳律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第27720 號），本院判決如下：

主文

事實

一、古駿文知悉氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone，即後述「咖啡包」所含成分）、愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得販賣；仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，為下列行為：

㈠於民國106 年11月6 、7 日起，持真實姓名年籍不詳綽號「阿凱」先前已對外發送：「" 富豪交通"24H新車到，加里程不加價包車2000 GTR600 請撥0000000000」簡訊予不特定人之0000000000號行動電話；並於106 年11月8 日晚間8 時30分許，在桃園市○○區○○路00號之凱悅KTV 店附近，向真實姓名年籍不詳綽號「阿傑」之男子，以新臺幣（下同）3,500 元之代價購買含有第三級毒品氯乙基卡西酮之毒品咖啡包7 包，及以6,000 元之代價購買第三級毒品愷他命4 包（除附表扣案毒品外，其餘經古駿文自行施用完畢）。

㈡嗣桃園市政府警察局楊梅分局員警李奇峰於106 年11月9 日下午3 時39分許接獲檢舉，旋依上開毒品廣告簡訊所載之聯絡方式，撥打上開門號0000000000號，而佯裝購毒者與古駿文聯繫，並相約在桃園市○○區○○街000 號「臻愛風情汽車旅館」111 房內交易。

㈢於同日下午4 時30分許，古駿文攜帶上開毒品咖啡包5 包、愷他命2 包依約抵達上址約定處所，並與員警李奇峰談論4,300 元之交易後，欲交付談妥之毒品咖啡包5 包、愷他命1包予李奇峰時，李奇峰表明身分並通知附近埋伏之員警到場逮捕古駿文，古駿文販賣之行為因而未遂，並扣得如附表所示咖啡包5 包、愷他命2 包。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人於本院審理過程中均已同意有證據能力（或未聲明異議）；本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認該等陳述證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，核屬書證、物證性質，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦未經檢察官、被告及辯護人爭執，堪認均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實欄所載販賣未遂之主要事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷（犯意形成時點詳後述）；核與員警李奇峰出具之職務報告所載相符（偵卷40頁）；且被告當時接獲電話後前往交易現場乙節，亦據在場之證人田芷萱警詢、檢察官偵查時陳述無誤（偵卷21-23 頁背面、54-55 、105 頁背面）。此外，並有被告自願受搜索同意書、現場錄音譯文表、簡訊翻攝畫面、現場及扣案毒品照片11張、桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄及目錄表所載之扣案物等在卷可證（偵卷30-32 、34、38-39 、41-44 頁背面）。

㈡扣案如附表編號1 、2 所示之物經送驗後，分別檢出氯乙基卡西酮、愷他命成分之事實，有附表所示檢驗報告可參；堪信被告販賣之物均屬第三級毒品。

㈢另外，被告以3,500 元購買咖啡包7 包、6,000 元購買愷他命4 包（個別計算咖啡包1 包為500 元、愷他命1 包為1,500 元）；被告再以總價4,300 元著手販售咖啡包5 包、愷他命1 包（上情均為起訴書記載明確，且為被告坦承如上），其間已形成價差之利潤，則被告具備營利意圖之事實，亦堪認定。

㈣本案犯意形成時點之認定：

1.被告對本案為認罪答辯，但於本院言詞辯論終結前，略稱：原本是要買來自己吃，但因貪念就拿去賣等語（本院訴卷177 頁）。本院為了確定被告的陳述，再次確認其過程，被告對此答辯：「販賣是事實」等語（本院訴卷178-179 頁）。

2.承上，被告與辯護人雖然在本案「沒有」主張警方陷害教唆或違法取證，而始終為認罪答辯。但被告犯意形成時點，將會影響本案是警方的「陷害教唆」（＝被告本無犯意，而經警方電聯後因「貪念」而產生犯意）或「釣魚」（＝被告本有犯意，而經警方合法查獲本案）。因此，被告前開陳述，仍「可能」會成為上訴審「預備聲明」的基礎，從而有說明之必要。

3.按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，而與陷害教唆有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查：

⑴被告「取得」毒品時，究竟是購入、或上游交付、取得時是否即作為販賣（預備）之用，其於偵查中即有不同說法（偵卷52頁、75頁背面）。

⑵但從本案之過程及證據觀察：被告持有發送簡訊之手機（已如前述），且被告與喬裝員警李奇峰談論價格時，也語出「身上剩兩千的」、「買三送一」、「我們沒有人打槍」等語（偵卷38-39 頁現場錄音譯文表）；且被告攜帶在身上而遭扣案的毒品（毒品咖啡包5 包、愷他命2 包），也比最後談妥的毒品數量（毒品咖啡包5 包、愷他命1 包）要多。準此，不論從本案的偵查、毒品交易及被告自己談論的過程，均足以證明被告相當程度地了解相關交易過程，並進而著手販賣的行為；而不是突然起意、偶然引起的生嫩情形。

4.綜合上述情節，可認本案被告形成犯意的時點，是在警方聯繫之前（原本即具備販賣第三級毒品之故意）。並不是受到員警聯絡後、被告因挑唆而臨時起意犯罪的情形。

㈤綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠本案係員警接獲檢舉、按前述毒品廣告簡訊所載之聯絡方式，與被告聯繫佯稱購買毒品、並相約交易時間、地點，被告遂攜帶毒品前往約定地點交易，進而查獲本案犯行等節，均如前述；足認被告原本即具備販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，但因員警本無購買毒品之真意、並係於事證暴露後據以逮捕，因而未發生結果，屬未遂犯。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之減輕事由：

㈠被告客觀上著手實施販賣毒品犯行，但因未完成買賣而不遂，屬未遂犯；爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈡按：犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2 項）。又所謂自白，乃對於自己所為已經構成犯罪要件之事實為坦認陳述而言，而包括承認自己全部或主要犯罪事實。本案被告對於購入之過程及犯意形成時點之陳述，雖略有不同（如前述貳、一、㈣、3 、⑴），但於偵查中及本院審理中均自白上開著手販賣第三級毒品而未遂之犯行，而未有其他爭執，仍可認符合上述減刑事由。綜上，本案應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

㈢另按：犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（毒品危害防制條例第17條第1 項）。本案被告雖曾陳稱由特定他人提供毒品等情（細節不予詳述，偵卷75-76 頁）。惟本件並「無」因被告供述而查獲上游之情事，有臺灣桃園地方檢察署桃檢東暑106 偵27720 字0000000000號函可參（本院訴卷61頁）。是本案並未因被告陳述來源而查獲其他正犯或共犯，無法依據上開條文減、免其刑，併予敘明。

四、量刑及其他刑罰事項

㈠量刑：本院審酌被告明知本案毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍漠視該等毒品之危害性，而著手販賣予他人；其所為已經開啟助長毒品流通之風險，應予非難。惟考量被告犯後態度、行為情節、著手販賣之毒品數量，兼衡其自稱之動機、目的、手段、情節，及其自陳國中畢業之學歷，家庭經濟情況勉持、待業中之狀況（偵卷9 頁、本院訴卷151頁）暨素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈡關於刑法第59條及緩刑：1 被告及辯護意旨雖然主張：被告自勒戒後迄今不斷謀求工作，並於經濟能力範圍內彌補自己犯下的過錯（提出共捐3,000 元之單據，本院訴卷151 、155 頁），且本案情輕法重、被告犯後態度良好，請依刑法第59條減輕其刑、並予緩刑等語。

2.本院認為：

⑴刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，意在特殊情節下，賦予法院具體衡酌而得突破法定刑度的授權，再考量該條的修正意旨已釋明：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允」，則立法機關亦已經闡明此一規定之目的。

⑵而司法實務上，對此適用的情狀大致有兩種：其一為犯罪本身的情節已經顯可憫恕（例如因長期飢餓、貧病而偷食他人之物），其二為法定刑不分情節輕重，以最低刑度適用情節輕微者、本來就顯然過苛的情形（例如某甲替藥頭交付一小包極微量海洛因給購買者，法定刑最輕是無期徒刑，縱使有其他減刑事由，也可能是十幾年的刑度）。

⑶經查，販賣第三級毒品的法定刑，最輕雖然是有期徒刑7 年以上，並且可以併科700 萬元以下罰金。但是，本案被告經過兩次減刑，有期徒刑最低的處斷刑範圍，已經降到1 年9月（不討論併科罰金）。此外，被告犯後確實配合偵審、面對法律制裁，是值得鼓勵的態度；但縱使如此，考量上述情狀及被告、辯護人提出的主張、事證，也無法證立前述特別「情堪憫恕」的要件。況且，被告在本案犯罪的過程中，與員警交涉買賣毒品的過程中，說：「這樣子二四，因為我們現在有活. . . 就是買三送一，然後一包是六百」、「喔.. . 我們沒有人打槍. . . 你是抽的還拉的. . . 抽的話沒有人打槍」、「對啊. . . 還沒有人打槍過」、「對啊哥哥. . . 不要讓我帶回去嗎. . . 危險欸」、「你不知道我們有三送一是嗎」、「對啊，那直接四千」、「（四千三啦.. . 好不好）好OK . . .一句話」等語（偵卷38-39 頁），而被告著手販賣的毒品數量也不是極為少量的狀況。因此，被告的犯罪情節本身沒有值得同情的地方，其行為情狀與減刑後的處斷刑範圍下限（1 年9 月起跳）相較，也看不出有「情輕法重」的狀況。

⑷被告及辯護意旨雖然另外提出最高法院107 年度台上字第986 號判決，以作為本案減刑之依據。但依照上開判決依據的事實，是：「本件被告並非實際出面與買毒者商定販毒內容的人，僅係為圖蠅頭小利，代「鋼鐵人」交付毒品予買毒者而已，其惡性顯較『鋼鐵人』為輕. . . . . . 被告所共同販賣既遂的愷他命僅1 包（重量即含袋毛重僅1.966 公克）」，且認為檢察官並未提出合法上訴第三審理由〔該判決理由欄三、㈠、㈢〕。且依照該案事實審的判決，該案被告「僅」具備偵審自白的減刑條件（本院106 年度訴字第195 號判決、臺灣高等法院106 年度上訴字第2855號判決），最後事實審宣告的有期徒刑的刑度也是2 年（前述106 年度上訴字第2855號判決）。因此，足見該案第59條的減刑適用，毋寧是因應個案輕微情節、且缺乏其他減刑條件的例外適用，而非常態。則被告與辯護人所引用案件與本案情節不同，條件也不同，無法作為比附援引的基礎。

⑸綜上，本案不予依照刑法第59條減刑。

3.另外，被告受宣告的刑度雖然在緩刑要件之內（刑法第74條第1 項）。不過，本院慎重考量：被告應該相當清楚法律禁令以及販毒對他人、社會的危害性，也考量了自身受到查緝、追訴的危險性（如前述譯文），而仍著手實行犯罪。依照目前卷內、以及被告、辯護人提出的量刑審酌事證（包括現正謀求工作、捐3,000 元等情），仍不足以釋明、形成被告不必矯正的結論。從而，被告及辯護人所為緩刑之請求，礙難准許。

五、沒收：

㈠毒品（附表編號1、2）：按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查：

1.扣案如附表編號1 所示之咖啡包5 包，經鑑驗內容呈第三級毒品氯乙基卡西酮陽性反應；如附表編號2 之物件，經檢驗內容呈第三級毒品愷他命陽性反應等情，業如上述；足認如附表編號1、2 所示之物均為第三級毒品。

2.本案被告最後與喬裝員警談妥之交易毒品數量為咖啡包5 包、愷他命1 包，因此還有1 包扣案的愷他命不在最後的談妥範圍。不過，被告既然基於販賣毒品的犯意，而前往前揭地點商談交易，在具體談妥最後的數量、價格之前，相關標的可能還是有所變動。則可認被告扣案「多出來的一包」，也是被告攜帶而作為（擇一）實行販賣行為所用之物，屬於與本案有關聯之違禁物。依前揭說明，附表編號1 、2 所示之物，應依刑法第38條第1 項，不問屬於犯罪行為人與否，與無析離必要之包裝袋宣告沒收（亦可依同條第2 項，以犯罪所用之物沒收，惟此再予宣告、交代並無實益，不另贅載）。至鑑驗用罄之毒品部分因已滅失，亦無庸再予宣告之。

㈡手機（附表編號3）：扣案如附表編號3 所示之SAMSUNG 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告用以聯繫本案販賣毒品事宜所用之物等節，業經被告自承在卷（本院訴卷第175-176 頁）。依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊朝森提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。