臺灣桃園地方法院109年度訴緝字第27號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴緝字第27號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

呂素貞

選任辯護人

陳志峯律師

　　　　　　李安傑律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4632號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂素貞明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍為下列之行為：

（一）基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，獲悉鍾媖智有意購買海洛因，遂分別於附表編號1 、2 所示時間、地點，販賣如所表編號1 、2 所示價格之海洛因與鍾媖智以牟利，惟鍾媖智認呂素貞所販賣之海洛因品質不佳，或因鍾媖智未能付清交易價金，故未交易成功而未遂。

（二）基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，獲悉卓昭發、許麗惠有意共同購買海洛因或甲基安非他命，而分別於附表編號3 至6所示時間、地點，販賣如所表各編號所示價格之海洛因或甲基安非他命與卓昭發及許麗惠以牟利。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條第1項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見訴緝字卷第101 至102頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、附表各編號所示之犯罪事實，業據被告呂素貞於偵查、本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第17至27頁反面、33至41頁、219 至223 頁反面、265 至271 頁，訴緝字卷第100 頁、200 頁），核與證人即附表所示交易對象鍾媖智、卓昭發、許麗惠於警詢及偵查中所證之情節相符（見偵字卷第47至51頁、63至67頁、81至87頁、227 至229 頁、233 至235 頁、239 至241 頁），並有本院核發之107 年度聲監字第000000號訊監察書、被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵字卷第115 頁正反、117 至177 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於警詢時供稱：我有賣毒品給綽號「小晴」（即鍾媖智）、「小惠」（即許麗惠）、「阿發」（即卓昭發）等人，賣海洛因給鍾媖智成交兩次的獲利大概是新臺幣（下同）8,000 至9,000 元左右，賣給許麗惠和卓昭發部分，海洛因含袋1 公克售價大約是4000元，我的進價含袋40公克約為9 萬元（即含袋每公克進價約為2,250 元），甲基安非他命是向李致億購買，進價1 公克約1,000 元左右，販賣甲基安非他命給許麗惠和卓昭發的利潤不多，大概就是可以讓我自己施用一次甲基安非他命等語（見偵字卷第20頁，訴緝字卷第207 頁），可證被告係基於營利之意圖而為本件販賣第一級、第二級毒品行為，至為顯然。

三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪可認定，均應予依法論科。

四、論罪科刑

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項、第17條第2 項之規定業經修正，並於109 年1 月15日公布，於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定販賣第一級毒品者之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後則規定「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；同條第2 項規定販賣第二級毒品者之法定刑為「無期徒刑或『7 年』以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,000 萬元』以下罰金」，修正後則規定「無期徒刑或『10年』以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,500 萬元』以下罰金」，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項之規定論處。另毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項雖亦一併修正、施行，然修正後之第18條第1項僅是文字修正，將修正前第2 項規定移至同條第4項及作文字修正，並增列第2 、3 項，不影響同條第1項規定，逕依一般法律適用原則適用裁判時法。第19條第1 項並未修正，另增訂第3 項，不影響同條第1項規定，亦應逕適用裁判時法。

（二）核被告就附表編號1 、2 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；就附表編號3 、4 、6 所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號5 所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其販賣毒品前，非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收。被告就附表編號3至6 所示各次犯行，均係於同時、同地販賣第一級毒品或第二級毒品予卓昭發、許麗惠，均為單純一罪。其所犯如附表所示各編號之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

（三）刑之加重減輕

1、被告就附表編號1 、2 所示犯行，分別已著手於販賣第一級毒品行為之實行，然因證人鍾媖智對交易毒品之品質不滿意、未備足交易價金等因素，故交易未成功而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，各按既遂犯之刑減輕之。

2、按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告就如附表各編號所示之各次販賣第一級毒品既遂、未遂、販賣第二級毒品既遂等犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項分別減輕其刑，附表編號1 、2 所示犯行並依法遞減之。

3、次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決參照）。經查，被告就附表編號3 、4 、6 所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命部分，向員警供出毒品上游為李致億，並因而查獲另案被告李致億等情，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局移送報告書、臺灣桃園地方檢察署檢察官108 年度偵字第33704 號起訴書在卷為憑（見訴字卷第115 至120 頁，訴緝字卷第177 至180 頁），堪認被告因違反上開罪刑，供出毒品來源，因而查獲另案被告李致億，而與前揭規定相符，爰依法再予減輕其所犯如附表編號3 、4 、6 所示之刑，並依法遞減之。

4、另辯護人雖執本件被告就附表編號1 、2 、5 所示犯行，亦供出海洛因毒品來源為李致億，應有毒品危害防制條第17條第1 項之適用云云，經查，被告固於警詢、偵查時供稱其所販賣之第一級毒品海洛因來源亦為李致億，並指認李致億等情（偵字卷第265 至267 頁），而偵查機關雖查獲李致億涉嫌毒品危害防制條例罪嫌，惟臺灣桃園地方檢察署檢察官係以108 年度偵字第33704 號案件起訴李致億販賣第二級毒品甲基安非他命與被告等情，有前揭桃園地方檢察署檢察官108 年度偵字第33704 號起訴書、不起訴處分書在卷可佐（見訴緝字卷第181 至184 頁），從而，被告如附表編號1 、2 、5 所示販賣第一級毒品海洛因犯行部分，並未因被告之供述而查獲其他共犯之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑。

5、再按犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就附表編號5 所示販賣第一級毒品之交易情形，實屬量微而金額非鉅之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，被告礙於其與卓昭發、許麗惠間私人情誼而為小量毒品買賣，思慮未周，致罹重典，該次犯行固依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重並揆諸前揭說明，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，顯然有失衡平。是本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，確有情輕法重情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。

6、至被告之指定辯護人雖請求，就被告所犯如附表編號1 至4 、6 所示犯行，均依刑法第59條酌減其刑云云，惟本件被告如附表編號1 、2 所示犯販賣第一級毒品未遂犯行，業依刑法第25條第2 項、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑；附表編號3 、4 、6 所示販賣第二級毒品犯行，業依毒品危害防制條例第17條第1 項、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，詳如上述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，併此敘明。

（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，進而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安，並斟酌被告販賣海洛因、甲基安非他命予附表所示之人之數量、次數及交易金額，兼衡被告罹患鼻咽癌末期之健康狀況、其持有毒品之部分動機係因罹癌止痛、另於警詢時自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、無業等一切情狀，就其所示各次販賣第一級、第二級毒品之罪，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑。

（五）復按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。茲被告如附表所示販賣毒品之次數為6 次，時間分別自107 年6月7 日至同年月15日，前後約數日時間，被告顯係於短時間內反覆實施，其各次犯行之方式、態樣並無明顯二致，各次犯行之販賣毒品之相對人各為證人鍾媖智、卓昭發、許麗惠，犯罪類型之同質性應屬較高。職此，依據前揭說明，本於罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，爰依法酌定其應執行刑如主文所示，以資儆懲。

五、沒收

（一）附表編號3 至6 所示之購毒者因購毒而分別支付與被告之1,000 元、2,000 元、2,000 元、1,000 元，為被告未扣案之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項及犯罪所得之沒收不應扣除成本之立法本旨，於各該宣告刑項下為沒收、追徵之諭知。

（二）毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。查本案未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告作為販賣毒品聯繫之用，有前揭門號0000000000號通訊監察譯文可憑，屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於上開販賣毒品罪項下宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案由檢察官林秉賢偵查起訴、檢察官蔡宜均到庭執行職務。