臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

吳冠賢

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

本院公設辯護人王暐凱

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第33116號、109年度偵字第33117號、109年度偵字第33118號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳冠賢明知可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟未經許可，基於持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之非制式手槍之犯意，於民國108年7月中旬某時（起訴書記載為「109年7月22日晚間6時58分前某時許」，應予更正），在桃園市○鎮區○○路0段0號A棟5樓之2（起訴書係記載「在臺灣地區境內某不詳處所」，應予更正），以新臺幣（下同）1萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「明哥」之成年男子購得具有殺傷力之仿GLOCK廠17型非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1只）後而持有之。

二、吳冠賢明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防治條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命為藥事法管制之禁藥，依法均不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯意，於附表一所載時地，分別無償轉讓如附表一所示之毒品與林子賢、彭志灯施用。

三、嗣於109年7月22日晚間8時許，因警持搜索票至桃園市○鎮區○○路0段0號A棟5樓之2搜索而查獲，並當場扣得吳冠賢所有如附表二編號2至5所示之物，彭志灯及林子賢經採尿送驗後，林子賢檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應、彭志灯則呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應。並於桃園市○鎮區○○路0段0號A棟5樓之2房屋所屬住戶停車位（編號79號）扣得如附表二編號1所示之物，而知悉上情。

四、案經新竹市政府警察局報告臺灣新竹地方檢察署陳請臺灣高等檢察署核轉桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院110年度訴字第1235號卷〈下稱本院卷〉第100頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4規定，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告吳冠賢迭於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署（下稱新地檢署）109年度偵字第8592號卷〈下稱偵字第8592號卷〉第17至24、62至63頁、桃園地檢署109年度偵字第33116號卷〈下稱偵字第33116號卷〉第23頁、本院卷第97至102、136至137頁），核與證人林子賢、彭志灯於警詢及偵查中證述之情節相符（見新竹地檢署109年度偵字第10227號卷〈下稱偵字第10227號卷〉第68至70、79至83頁、見桃園地檢署109年度偵字第33118號卷〈下稱偵字第33118號卷〉第26至47、68至69頁），並有臺灣新竹地方法院核發之搜索票1張、內政部警政署鐵路警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片41張附卷可佐（見偵字第8592號卷第8至10、55至56頁、新竹地檢署109年度偵字第10186號卷〈下稱偵字第10186號卷〉第20、22至24、31至51）。又扣案之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，鑑定結果：「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），認係非制式手槍，由仿GLOCK廠17型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，有該局109年10月6日刑鑑字第1090083951號鑑定書在卷可稽（見偵字第8592號卷第76至77頁）。再扣案如附表二編號2所示之安非他命1包（含包裝袋1個，為白色結晶，毛重2.5公克、淨重1.834公克、因鑑定取用0.009公克、驗餘淨重1.825公克）、如附表二編號3所示之安非他命1包（含包裝袋1個，為白色結晶，毛重0.5公克、淨重0.069公克、因鑑定取用0.02公克、驗餘淨重0.049公克），經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案如附表二編號4所示之海洛因1包（含包裝袋1個，為白色粉末，毛重0.8公克、淨重0.376公克、因鑑定取用0.002公克、驗餘淨重0.374公克）、如附表二編號5所示之摻有海洛因香菸1支（毛重0.81公克），經送鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因成分等情，分別有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（報告日期：109.09.11）4份附卷可佐（見偵字第10227號卷第102、105、108、110頁），復有扣案如附表二編號1至5所示之物在卷可查，均足徵被告上開任意性自白與事實相符。

㈡按若社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式略有差異，對於事實之同一性並無影響（最高法院108 年度台上字第2182號刑事判決意旨參照）。查被告於本院審理時業已供稱：伊係於108年7月中旬某時，在桃園市○鎮區○○路0段0號A棟5樓之2，以新臺幣（下同）1萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「明哥」之成年男子購得扣案之該把手槍後而持有之等語（見本院卷第99頁），是起訴書記載被告於「109年7月22日晚間6時58分前某時許，在臺灣地區境內某不詳處所，以不詳數額之金錢」，向真實姓名年籍不詳綽號「明哥」之成年男子購得具有殺傷力之仿GLOCK廠17型非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1只）後而持有之等情，尚有未洽，應更正如事實欄一所示，上開更正無礙於起訴事實同一性之認定，本院自得依更正後之事實予以審理，合予敘明。

㈢從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言（最高法院102年度台上字第1305號判決意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第4條關於「槍砲」之定義，已有變更，所謂「槍枝」包括制式或非制式；同條例第7條及第8條之罪，亦隨同修正，並於109年6月10日經總統公布，同年月12日施行。則其非法持有改造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，依修正後新法，應依該條例第7條第4項規定論處罪刑（最高法院109年度台上字第2856號、110年度台上字第337號判決意旨參照）。查被告於108年7月中旬某時，持有上開具殺傷力之非制式手槍1枝，迄至109年7月22日晚間6時58分許為警查獲時止，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條已於109年6月10日修正公布施行，並於同年月12日生效，然依上開說明，被告持有上開具殺傷力之非制式手槍之行為，乃行為之繼續，非狀態之繼續，故不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終了時即現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。又按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。又累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。且被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。至被告有無累犯之事實，陷於真偽不明，法院未為補充性調查，因而未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。再所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。且檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〈即易刑執行〉、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660號裁定理由參照）。經查，本件被告吳冠賢前因施用毒品案件，經本院以108年度審訴字第1596號判處有期徒刑6月（2次）、2月（2次），應執行有期徒刑10月確定，甫於109年2月5日以易科罰金執行完畢等情，業據檢察官載明於起訴書之犯罪事實，是檢察官業已主張被告具有累犯之事項，惟檢察官於本院審理時並未就被告有無構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從僅憑其非屬原始資料之被告前科紀錄表，遽以依職權認定被告構成累犯之事實。惟檢察官就被告構成累犯或加重其刑事項雖未具體指出證明方法，然本院仍可就累犯資料在刑法第57條第5款中予以審酌及評價，故本院將於量刑時一併予以斟酌。

㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照），查被告於偵查及本院審理中，均自白轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，爰分別依前開規定減輕其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有傷害，及前揭因施用毒品案件，經本院以108年度審訴字第1596號判處有期徒刑6月（2次）、2月（2次），應執行有期徒刑10月確定，於109年2月5日以易科罰金執行完畢等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，可知被告素行非佳，其明知具殺傷力之槍彈係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，非法持有上揭違禁物，對社會之秩序及安寧勢將產生不安；又無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓第一級毒品海洛因供彭志灯施用1次、轉讓第二級毒品甲基安非他命供林子賢施用1次，所為非是，應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告持有槍枝之數量、時間、轉讓第一級毒品及禁藥之數量，暨其犯罪之動機、目的、自陳高中畢業之智識程度、從事貨運工作，月入約20幾萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第102頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥定刑：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」刑法第50條第1項定有明文。查被告所犯非法持有非制式手槍罪及轉讓第一級毒品罪所處之刑，均係不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，又所犯轉讓禁藥罪所處之刑，係得易服社會勞動之罪，爰就被告所犯非法持有非制式手槍罪及轉讓第一級毒品罪部分，審酌被告責任非難重複程度之高低，暨衡以其所犯各罪情節、行為人預防需求及整體刑法目的等情狀，為整體非難評價，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收部分

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表二編號1所示之手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），經鑑定具有殺傷力，業如前述，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

㈡按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號2、3所示之甲基安非他命、附表編號4、5所示之海洛因，均係被告所有，供己施用及轉讓證人林志賢、彭志灯施用後所剩餘之物，業據被告供述在卷（見本院卷第99頁），係屬查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均依上開規定諭知沒收銷燬。

㈢至附表二編號6至9所示之物，係被告所有供己施用毒品所使用之工具，另附表二編號10所示之物，非被告所有等情，亦經被告供述在卷（見本院卷第99頁），均與本案非法持有非制式手槍、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等行為無關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第50條第1項但書第1項、第3款、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 江德民