臺灣桃園地方法院110年度訴字第191號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第191號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

廖子珺

選任辯護人

劉世興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第37473號），本院判決如下：

主文

事實

一、廖子珺明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有及販賣。詎其竟與邱璿瑋（未據起訴）共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國109 年8 、9 月間，由邱璿瑋使用通訊軟體「TELEGRAM」並以暱稱「Tp Tp 」之帳號，向桃園市政府警察局楊梅分局警員在「TELEGRAM」通訊軟體所使用之暱稱「Shawn 」之帳號，發送內容為「要啥」、「三才出」之意指販賣毒品之訊息，吸引有施用毒品需求者與之聯繫。警員遂以暱稱「Shawn 」之帳號聯繫暱稱「Tp Tp 」之邱璿瑋，並表示欲購買毒品，嗣雙方議妥以新臺幣（下同) 1 萬7,500 元之價格購買10公克大麻，並約定於109 年12月22日晚間9 時許，在桃園市○鎮區○○街00巷00號交易毒品後，邱璿瑋遂使用通訊軟體「TELEGRAM」與廖子珺所持用之OPPO廠牌之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）進行聯繫，並指示廖子珺持10公克大麻前去與買家毒品交易，後因廖子珺聯繫邱璿瑋更改交易地點至桃園市○○區○○○路000 ○0 號，邱璿瑋旋聯繫喬裝買家之員警告知變更交易地點，後於109 年12月22日晚間9 時許，廖子珺抵達上址後，欲與喬裝買家之員警進行毒品交易之際，經警員表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得大麻6 小包及OPPO廠牌之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告廖子珺及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（詳見偵字卷第19至25頁、第158 至160 頁；本院卷第32頁、第72頁、第139 頁），核與證人即員警黃冠勳、陳安澤於偵訊時之證述內容大致相符（詳見桃檢109 偵37473 號卷第199 至201 頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警職務報告、刑案現場照片、聊天室內容截圖黏貼紀錄表在卷可稽（詳見桃檢109 偵37473 號卷第45至49頁、第59頁、第67至70頁、第71至151 頁），復有扣案如附表所示之毒品及手機可憑。而警方於109 年12月22日所扣得之如附表編號一所示之菸草檢品6 包，經送鑑定，確檢出第二級毒品大麻成分（重量詳如附表編號一所示），此有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年1 月25日調科壹字第11023000580 號鑑定書在卷可參（詳見偵字卷第247 頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，應值採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院訊問時供稱：本次交易如果成功，伊可以留4,500 元等語明確（詳見本院卷第36頁），應認被告就本件販賣第二級毒品未遂之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。本件係因警員執行網路巡邏後查得共犯邱璿瑋有發送暗示販毒之訊息，再與共犯邱璿瑋聯絡購買毒品，經共犯邱璿瑋指示被告攜帶含有第二級毒品成分之大麻6 包前往約定地點交付毒品，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣第二級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告與共犯邱璿瑋就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣毒品危害防制條例第17條之適用：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告就本案之犯行，於偵查中按毒品危害防制條例17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。經查，本院函詢桃園市政府警察局楊梅分局有關被告是否有供出毒品上游乙節，經桃園市政府警察局楊梅分局於110 年3 月11日以楊警分刑字第1100006265號函覆略以：本案有查獲上游邱璿瑋並已移送等情，有前開函文在卷可按（詳見本院卷第61頁），足見本案已因被告所提供資訊而查獲其毒品來源邱璿瑋涉嫌販賣第二級毒品部分，則基於毒品危害防制條例第17條第1 項之立法目的在於鼓勵被告提供情資，得以查獲正犯或其他共犯，以防範毒品氾濫之意旨，應認被告就本件犯行，有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，自得依該項規定予以減輕其刑，並予以遞減其刑。

⒉又按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理時皆自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞減其刑。

㈤至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依前述減輕事由遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

㈥爰審酌被告不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，夥同他人共同販賣第二級毒品大麻予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，惟念被告行為時甫滿22歲、年紀尚輕、思慮不周，且犯後已坦承犯行，態度良好，並參酌其販賣數量、次數，犯罪所得，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其因一時失慮，致罹刑章，然犯後已坦承犯行，已如前述，足徵其對其上開販賣第二級毒品之行為悉有悔意，並考量其行為時年輕識淺，思慮欠周，本院綜合上情，認其歷此偵查及審理之教訓，應能知所警惕，是對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，對被告宣告緩刑5 年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，期能時時警惕，避免再度犯罪，認有命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，另應參加法治教育3 場次，再依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知被告於緩刑期間內付保護管束。倘其未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表編號一所示之大麻6 包，係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；而毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號二所示被告所有之OPPO廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，供其與共犯邱璿瑋聯繫本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（詳見偵字卷第158 頁；本院卷第32頁、第33頁），並有聊天室內容截圖黏貼紀錄表在卷可按（詳見偵字卷第142 至151 頁），且無刑法第38條之2 第2 項所列之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

㈢另本件被告所涉本件犯行，因未及賣出毒品即遭警方查獲，尚無販賣所得之財物，自無從諭知沒收犯罪所得。

㈣另扣案之現金5,300 元，固為被告所有，惟非屬違禁物，復查無證據可資證明扣案之現金5,300 元係被告就本次販賣第二級毒品可分得之販毒所得，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官張家維到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 張明道