臺灣桃園地方法院110年度訴字第767號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第767號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

傅國軒

選任辯護人

李安傑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第34537 號），本院判決如下：

主文

事實

一、傅國軒明知4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分別為毒品危害防制條例所列管之第三級、第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國109年10月25日某時許，先於「抖音」APP 上張貼「金害了～私私」之留言，意指販賣毒品之訊息，吸引欲施用含有毒品成分之毒品咖啡包需求者與其聯繫。適有桃園市政府警察局桃園分局警員於109 年10月25日某時許，執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝為購毒者，並聯繫傅國軒表示欲購買毒品，嗣雙方約定以新臺幣（下同）2 萬元之價格購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包50包（下稱本案毒品咖啡包），傅國軒遂持本案毒品咖啡包於109 年11月4 日晚間10時30分許，在桃園市○○區○○路0000號路旁欲交易本案毒品咖啡包，經員警表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告傅國軒及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第 159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠上開犯罪事實，業據被告傅國軒於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（詳見偵字卷第19至25頁、第97至99頁、本院訴字卷第53至59頁、第106 頁），核與證人即喬裝為購毒者之警員柯俊宇於偵訊中證述內容大致相符（詳見偵字卷第169 至170 頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄及扣押目錄表、桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所警員柯俊宇職務報告、交易毒品過程照片、查扣毒品照片、員警與被告「抖音」、「微信」APP 對話紀錄截圖及譯文（詳見偵字卷第27至33頁、第35頁、第51至82頁、第119 至146 頁），復有扣案如附表所示之本案毒品咖啡包及行動電話可憑。而警方於109 年11月4 日所扣得如附表編號1 所示之本案毒品咖啡包（共50包），經送內政部刑事警察局鑑驗，該局以氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法等方法為鑑定方法，結果確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分，推估含有4-甲基甲機卡西酮驗前總純質淨重約12.22 公克，此有內政部警政署刑事警察局109 年12月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（詳見偵字卷第149 至150 頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，應值採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院準備程序時供稱：伊就本案販賣毒品可獲利1 萬元等語明確（詳見本院訴字卷第55頁），應認被告就本件販賣毒品未遂之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。

㈢本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正增定第9 條第3項規定「犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 」，並於同年7 月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3 項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。故毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑原為7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，經依毒品危害防制條例第9 條第3 項之規定加重其法定刑至二分之一後，其法定本刑為10年6 月以上有期徒刑，得併科1 千5 百萬元以下罰金。經查，被告所販賣之本案毒品咖啡包經送鑑定結果，確檢出含有第三級毒品及微量第四級毒品成分，係同一包裝內摻雜調合有2 種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2 種以上之毒品。

㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。本件係因警員執行網路巡邏勤務，而查得被告販毒之訊息，再與被告聯絡購買毒品，被告並攜帶毒品前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣毒品之故意，且已著手實行販賣毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項、第4 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告持有第三級毒品純質淨重達5 公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，㈣就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並應加重其刑至二分之一。

㈤被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈥毒品危害防制條例第17條之適用：

⒈按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉按毒品危害防制條例17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵訊時均供稱：伊是向阿毅購買毒品咖啡包等語，經本院函詢檢警有無因被告之供述而查獲毒品來源，桃園市政府警察局桃園分局函覆略稱：因被告未提供阿毅之年籍資料及通聯方式，故警方無法追查被告之上游等語；臺灣臺中地方檢察署則函覆以：被告警詢供述模糊，未能查獲其他正犯或共犯等語，有臺灣桃園地方檢察署110 年8 月9 日桃檢俊敬109 偵34537 字第1109074836號函、桃園市政府警察局110 年8 月23日桃警分刑字第1100047854號函暨職務報告（詳見本院訴字卷第49頁、第67至69頁），是被告就本件犯行，並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。

㈦被告本案犯行同時有上述應予加重及減輕之事由，減輕事由部分並有2 種以上之減輕事由，依刑法第71條第1 項，應先加後減，減輕部分依刑法第70條規定，則應遞減之。

㈧至於刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、犯後態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之危害，而被告所涉販賣毒品犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，業如前述，再者，衡以被告所犯販賣毒品之行為，其動機非僅單純供己施用，更係欲出售他人牟利。況且，混合二種以上毒品成分之毒品咖啡包於目前國內流通氾濫，販毒集團經常透過網際網路與通訊軟體向不特定人兜售，購買者施用此種成分複雜與來源不明之毒品後，更有致命之風險，被告係具有正常智識之人，對上述情形自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，為求財鋌而走險，難認係因一時失慮犯下本案，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策。據此，就被告所為本案犯行，尚難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

㈨爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第三級毒品並混合二種以上之毒品以牟利，嚴重戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，顯見被告販毒行為已對社會治安造成損害，所為實屬不該，惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可，並參酌其販賣之數量、犯罪所生危害，兼衡被告並無前科之素行、於警詢時自陳為高職肄業之教育程度、待業中、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈩辯護人雖為被告之利益請求為緩刑之諭知云云，惟按刑罰之主要目的乃在於公正地報應行為人之罪責，並以刑罰之公正報應，威嚇社會大眾而生嚇阻犯罪之一般預防功能，且善用執行刑罰之機會，從事受刑人之矯治工作，而收教化之個別預防功能，因而刑罰應該是符合相當原則之公正刑罰，不可過份強調威嚇社會大眾之一般預防功能，或是過份強調教化犯罪人之個別預防功能，而輕易破壞刑罰公正報應之本質。查被告過去固無因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，然依刑法第74條規定，須受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告或雖受有期徒刑以上刑之宣告，但於執行完畢5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，方得斟酌是否給予緩刑之宣告，本院所宣告如主文之刑並非「2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，則已不合於上開規定，此部分所請於法不合，附此說明。

三、沒收部分：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

㈡扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包50包，經鑑驗結果，確檢出含有第三級毒品及第四級毒品成分，且為被告用以本案販賣毒品所用之物，業據被告於本院準備程序中供述明確（詳見本院訴字卷第55頁），是扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包，均為被告為本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行而查獲之混合第三級及第四級毒品，均屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1 項規定，均宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。

㈢次按犯本法第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支，係被告所有，供其為本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（詳見本院訴字卷第55頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。

㈣扣案如附表編號3 所示之行動電話1 支，雖係被告所有，惟與本案無關，爰不予宣告沒收。

㈤另本件被告所涉本件犯行，因未及賣出毒品即遭警方查獲，尚無因販賣所得之財物，自無從諭知沒收犯罪所得，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。