臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

彭勝豐

選任辯護人

蔡尚樺律師

選任辯護人

黃有咸律師

被告

吳偉豪

選任辯護人

李瑀律師

黃鈺淳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第24998號、第25595號、第33327號、第34013號），本院判決如下：

主文

事實

一、彭勝豐、吳偉豪均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得製造、持有及意圖製造而栽種，竟共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，自民國110年12月某日起至111年6月16日下午5時50分許為警查獲時止之期間，由彭勝豐、吳偉豪以不詳方式取得之大麻種子後，即以彭勝豐位於桃園市○○區○○路000巷0弄00號3樓之住處作為栽種大麻之處所，由彭勝豐、吳偉豪先將大麻種子埋在培養土內澆水，待其發芽成株後，持續澆水、施肥，並持剪刀修剪枝葉，以扦插方式繁殖大麻植株，再透過植物生長燈提供光照、溫濕度計控制室內溫濕度、電風扇使室內保持通風、酸鹼值檢測器檢測土質等方式維持大麻生長條件，待大麻植株開花後，再持剪刀裁剪大麻葉、大麻花，將之掛在置物架上自然風乾，使大麻葉、大麻花達於易於施用之程度，而製造完成大麻既遂。嗣經警方於111年6月16日下午5時50分許，持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，扣得如附表所示之物，而查獲上情。

二、案經法務部調查局桃園市調查處移送及桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告彭勝豐、吳偉豪及其等辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告2人及其等辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告彭勝豐、吳偉豪於偵查及本院審判中均坦承不諱（詳見偵字第24998號卷第11至19頁、第133至137頁、第157至161頁、第207至209頁、第231至233頁；111偵字第25595號卷第11至25頁、第209至212頁、第223至225頁、第243至245頁；偵字第34013號卷第11至15頁；本院聲羈字第245號卷第29至35頁、第53至60頁；本院訴字卷第37至46頁、第47至56頁、第89至96頁、第99至106頁、第189至194頁），且有法務部調查局扣押物品目錄表、毒品初步篩檢表、法務部調查局桃園市調查處搜索扣押筆錄、蒐證照片、法務部調查局111年7月25日調科壹字第11123513200號鑑定書、桃園市政府警察局桃園分局現場勘察採證紀錄表等件在卷可參（詳見偵字第24998號卷第21至25頁、第27頁、第95頁、第45至75頁、第81至93頁；偵字第25595號卷第29至49頁、第67至81頁；偵字第34013號卷第19至95頁；偵字第33327號卷第97至108頁），並有附表各編號所示之物扣案可憑。

㈡又扣案如附表編號1至2所示之物經送法務部調查局鑑定，結果略以：「1.扣押物編號1-1至1-78「大麻植株」檢品78株，其中編號1-5、1-11、1-24、1-28、1-30、1-43、1-49及1-66共8株經檢視均為枯枝，不予檢驗；其餘70株經隨機抽樣9株檢驗均含第二級毒品大麻成分。2.「乾燥大麻花」煙草檢品13包，隨機抽樣4包檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重2756.4公克（植物莖重量不計）」等節，此有法務部調查局111年7月25日調科壹字第11123513200號鑑定書、檢驗結果表及照片等件附卷可憑，堪認被告彭勝豐、吳偉豪前開任意性自白與事實相符，可以採信。

㈢綜上，本件事證明確，被告彭勝豐、吳偉豪上開犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造。次按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查被告彭勝豐、吳偉豪將其栽種大麻植株之大麻花、大麻葉予以採集，使之乾燥而成附表編號2所示之乾燥大麻花13包，被告彭勝豐、吳偉豪已將大麻製成易於施用之程度，自屬製造第二級毒品大麻既遂。

㈡核被告彭勝豐、吳偉豪所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告彭勝豐、吳偉豪製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。

㈢罪數及共犯關係：

⒈被告彭勝豐、吳偉豪自110年12月某日起至111年6月16日下午5時50分許為警查獲時止，在被告彭勝豐住處，接續栽種大麻，並製造完成乾燥之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。

⒉被告彭勝豐、吳偉豪就上開製造第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。

㈣刑之加重：按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案公訴意旨並未主張被告彭勝豐、吳偉豪構成累犯，是本院自毋庸依職權調查並為相關之認定，爰僅將被告彭勝豐、吳偉豪之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明。

㈤刑之減輕：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告彭勝豐、吳偉豪就本案製造第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均坦承犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉次按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。查被告彭勝豐雖供出其毒品上游為同案被告吳偉豪等情，惟經本院函詢查獲機關有無因被告之供述而查獲毒品來源，經桃園市政府警察局桃園分局函覆略稱：本案係先有事證合理懷疑吳偉豪涉案，並非依彭勝豐之供述而查獲吳偉豪等語，有法務部調查局桃園市調查處111年9月8日園緝字第11157598230號函在卷可按（詳見本院訴字卷第105頁），是被告彭勝豐就本件犯行，並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

⒊至被告彭勝豐、吳偉豪之辯護人均替被告彭勝豐、吳偉豪主張被告2人之犯行，有情輕法重之情，而應依刑法第59條酌減其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查毒品危害防制條例第4條第2項所定製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，本院審酌製造第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑10年，被告彭勝豐、吳偉豪依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，而衡酌大麻於我國係毒品危害防制條例規定之毒品，且我國嚴禁毒品之製造並以重刑處罰規定，被告彭勝豐、吳偉豪於本案犯罪時，均已成年、思慮成熟而明知上情，竟以被告彭勝豐住處作為據點栽種製造大麻，增加毒品氾濫流通危險，且被告彭勝豐、吳偉豪製造之乾燥大麻花13包合計淨重逾2公斤、為警查獲扣得之大麻植株高達70餘株，堪認其栽種、製造大麻之規模、數量非小，如該等大麻成品流通市面，將嚴重危害國民身心健康，是依被告彭勝豐、吳偉豪之犯罪情節，尚無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故就被告彭勝豐、吳偉豪所涉本件製造第二級毒品犯行，均認無刑法第59條規定之適用。

㈥爰審酌被告彭勝豐、吳偉豪漠視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟為取得可施用程度之大麻，即非法栽種大麻、製造大麻，且製造大麻之數量、栽種大麻植株之數量均非微，倘流入市面，將助長毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康之潛在危害甚鉅，嚴重影響社會秩序，所為實不可取。惟衡酌被告彭勝豐、吳偉豪遭查獲後均坦承犯行，犯後態度尚可，且其栽種、製造大麻之時間約半年，並參酌被告彭勝豐、吳偉豪犯罪之犯罪動機、目的及所生危害程度，被告彭勝豐調查局詢問時自陳為工專畢業之智識程度，職業為電線加工，家庭經濟狀況小康之生活狀況；被告吳偉豪調查局詢問時自陳為工專畢業之智識程度，職業為清潔外包商，家庭經濟狀況小康之生活狀況暨被告彭勝豐前因公共危險案件，經法院論罪科刑並執行完畢之前科素行；被告吳偉豪前因詐欺案件，經法院論罪科刑並執行完畢之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。次按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨參照）。

㈡扣案如附表編號2所示之物，係被告彭勝豐、吳偉豪製造第二級毒品罪而遭查獲之大麻成品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，不另諭知沒收銷燬之。

㈢扣案如附表編號1所示之大麻植株78棵，均未經加工製造成易於施用之大麻製品，雖經鑑定含有大麻成分，僅屬製造第二級毒品大麻之原料；扣案如附表編號3所示之大麻根莖10株，為未經檢驗植物乾燥根莖，依上開判決意旨，上開附表編號1所示之大麻植株78棵及附表編號3所示之大麻根莖10株均難認係第二級毒品，自應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至於附表編號1所示之大麻植株取樣鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰不再諭知沒收。

㈢扣案如附表編號4至30所示之物，均為本案被告彭勝豐、吳偉豪栽種大麻、採收及乾燥大麻花所使用之工具、設備，業據被告彭勝豐、吳偉豪供承明確（詳見本院訴字卷第42頁、第52頁），是上開物品均為供被告彭勝豐、吳偉豪犯本案製造第二級毒品罪所使用之工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

㈣至被告彭勝豐為調查局查獲當日遭扣得之彭立言鑰匙1把、OPPO手機1支、IPHONE手機（粉紅）1支及IPHONE手機（黑色）1支等物（參看法務部調查局桃園市調查處扣押物品目錄表編號30至33，偵字第24998號卷第57至59頁），卷內尚無積極證據顯示上開物品與被告彭勝豐、吳偉豪本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 張明道