臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

涂昱凱

指定辯護人

本院公設辯護人王苡琳

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8615號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、涂昱凱知悉毒品咖啡包為他人任意加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，亦明知「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，且為藥事法所規範之禁藥，未經許可不得轉讓、販賣，竟分別為下述犯行：

㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國114年2月2日7時許，在桃園市○○區○○街00號2樓206號房，無償轉讓含有「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之咖啡包1包予郭俐萱施用。

㈡復於114年2月2日某時許，與郭俐萱（本案所涉犯行，另由本院審理）共同基於販賣第三級毒品而混合上開二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由涂昱凱指示郭俐萱以社群媒體Twitter帳號「Z」張貼「要上課或是裝備商直接加我威信、#雙北#音樂課#裝備商」等語之販賣毒品廣告訊息。經警於執行網路巡邏時發現上述張貼販賣毒品之資訊，佯裝為買家假意向郭俐萱表示有意購買其所販售之毒品，涂昱凱、郭俐萱即與喬裝員警約定（由郭俐萱以通訊軟體微信暱稱「小栗」，與喬裝員警聯繫），於114年2月2日14時26分許，在桃園市○○區○○街00號2樓206號房內，以新臺幣（下同）3,000元之價格出售含有上開毒品成分之毒品咖啡包12包予喬裝員警。嗣涂昱凱、郭俐萱於上開時、地與喬裝員警見面時，在涂昱凱清點前述所約定數量之毒品咖啡包，欲與喬裝員警一手交錢、一手交貨之際，經員警表明身分、當場逮捕涂昱凱、郭俐萱而不遂。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告涂昱凱及辯護人於本院審判程序調查證據時，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院卷第235頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，均有證據能力。至於其餘經本院引用之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，故依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、實體部分

㈠認定犯罪事實之憑據及理由

⒈上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院行準備程序及115年7月28日審理時均坦承不諱（見偵卷第167至168、199至201頁；本院卷第86、227頁），復經證人即同案被告郭俐萱於偵查中（見偵卷第51至61、171至174、249至251頁）、本案喬裝員警吳晉伊於審理時（見本院卷第223至227頁）均證述明確，且有桃園市政府警察局中壢分局114年2月2日職務報告（見偵卷第17至19頁）、桃園市政府警察局中壢分局114年2月2日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵卷第93至103頁）、桃園市政府警察局中壢分局照片黏貼紀錄表所附現場查獲照片、扣案毒品照片、執行網路巡邏照片、喬裝員警與「小栗」間之微信對話紀錄截圖（見偵卷第127至145頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月25日編號8730、8730Q號之毒品證物檢驗報告（見偵卷第225、229頁）等證據在卷可證，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。

⒉綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且皆屬依毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，就非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第3項、第6項、第9條皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。本案犯罪事實欄一㈠部分，被告轉讓禁藥即第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」而混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，亦即適用同條例第8條第3項規定之法定刑並加重其刑至二分之一後，其最重本刑為4年6月，而藥事法第83條第1項之法定最重本刑為7年，依前揭說明，應優先適用重法即藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈡是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

㈢被告就犯罪事實欄一㈡所為，與郭俐萱間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告上開所犯2罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重、減輕事由

⒈被告就犯罪事實欄一㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：按行為人轉讓同屬禁藥之第三級毒品予成年人，依重法優於輕法之原則，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。查被告就其犯罪事實欄一㈠所示轉讓禁藥及犯罪事實欄一㈡所示販賣第三級毒品犯行，於偵查中及本院115年7月28日審理時均自白犯罪，揆諸前揭說明，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒊被告就犯罪事實欄一㈡所為販賣第三級毒品犯行，係已著手販賣第三級毒品之行為，惟因遭警當場逮捕而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告就犯罪事實欄一㈡所示犯行之上開2項減刑事由，則依刑法第71條第2項規定遞減之。

⒋本案未曾因被告之供述查獲其他正犯或共犯乙節，有桃園市政府警察局中壢分局114年3月5日職務報告（見偵卷第205頁）在卷可稽，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒌被告犯罪事實欄一㈠及㈡所示犯行，經以上述加重、減輕規定，分別減輕、加重及減輕其刑後，其最低度處斷刑，已分別為有期徒刑1月、有期徒刑1年9月，衡以被告本案轉讓及販賣第三級毒品未遂之數量、情節，尚難認有何「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，故就被告本案犯行，均不再依刑法第59條規定減輕其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告當知悉施用毒品者極易上癮，且毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟仍無視法律禁令，為貪圖不法利得而為本案販賣及轉讓第三級毒品犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，所為應予非難；兼衡被告坦承犯行之犯後態度，卷附法院前案紀錄表所示被告之品行，暨其於本院自述之職業、家庭及經濟狀況（見本院卷第237頁）等一切情狀，就其上開所犯各罪，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收及不與宣告沒收之說明

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包27包，均檢出如附表所示之第三級毒品成分，有附表所示之鑑定報告在卷可憑，是其中12包為被告本案所欲販售予喬裝員警之毒品咖啡包，自屬前述應適用刑法規定宣告沒收之第三級毒品，而應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至附表編號1所示其餘扣案之15包毒品咖啡包，因本案所扣得第三級毒品成分純質淨重未達5公克以上，且卷內並無證據足以證明該15包咖啡包係被告本案所販賣或預備販賣之物，足認被告就此15包毒品咖啡包而言，並未構成其他毒品危害防制條例相關法條規定處罰之犯罪行為，難認屬違禁物或犯罪預備之物，自無從依刑法第38條第1項或第2項規定宣告沒收，而應另由行政機關依法沒入銷燬。

㈡扣案如附表編號2所示之手機1支，經被告供稱未持之與郭俐萱聯繫本案轉讓及販賣第三級毒品犯行（見本院卷第235頁），卷內復查無證據足以證明該手機為供被告實行本案犯罪所用之物，亦無證據證明被告係透過其他手機與郭俐萱聯絡而為本案犯行，自無從對被告宣告沒收。又扣案如附表編號4所示之毒品彩虹菸1包，則與被告本案轉讓及販賣第三級毒品犯行無關，同不宣告沒收。至扣案如附表編號3所示之手機1支，既非被告所有，而為郭俐萱所有之物，爰暫不在本判決書中對被告宣告沒收，另由本院在郭俐萱後續之審理程序及判決處理、說明，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官鄭芸到庭執行職務。