臺灣桃園地方法院95年度易字第148號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　95年度易字第148號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第22319 號、94年度毒偵字第6698號）及移送併案（95年度毒偵字第2349號、第3032號），經本院訊問被告後，被告自白犯罪，檢察官聲請協商判決，經本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序後為協商判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：乙○○前於民國91年間，因犯竊盜案件，經本院以91年度壢簡第521 號簡易判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以300 元折算1 日確定，又於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度壢簡字第758 號簡易判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金以300 元折算1 日確定，上開2 罪經本院以92年度聲字第1989號裁定應執行刑有期徒刑9月確定，於92年3 月14日入監執行，於同年12月13日因縮短刑期執行完畢（構成累犯）。竟不知悔改，與吳家豪（另案偵辦）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於93年12月14日22時許，在桃園縣平鎮市○○路某處，由吳家豪持其所有足供為兇器使用之扳手1 支（未扣案），破壞甲○○所有車號IVF- 432號重機車車鎖後，由乙○○持其所有之鑰匙1 支發動引擎，竊取甲○○所有之上開重機車，嗣於94年12月3 日17時15分，乙○○騎乘上開重型機車，行經同縣八德市○○路與富城路口處時為警查獲，並扣得鑰匙1 支。又乙○○於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，又裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院裁定停止戒治付保護管束，於91年11月20日停止強制戒治出監，並於92年3 月14日保護管束期滿而執行完畢。詎仍未戒除毒癮，仍於前開強制戒治執行完畢5 年內，基於施用第2 級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94年12月1 日、95年4 月10日、95年5 月25日某時，在其位於桃園縣平鎮市○○路○ 段241 巷1 弄24衖3 號住處（94年12月1 日）、桃園縣中壢市○○路青果市場內（95年4 月10日、同年5 月25日），以將甲基安非他命置於玻璃球製吸食器內，點火燃燒底部，吸食產生煙霧之施用方式，施用第2 級毒品甲基安非他命3 次。嗣分別經警於94年12月3 日17時15分許、95年4 月21日1 時20分許、95年5 月25日21時許，在桃園縣八德市○○路與富城路口處、桃園縣中壢市○○路與志廣路口處、桃園縣中壢市○○街巷口處為警查獲，並扣得第2 級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重0.314 公克，驗餘含袋毛重0.31 1公克）、玻璃球吸食器2 組。案經桃園縣政府警察局大園分局、中壢分局、八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

二、本件被告乙○○違反毒品危害防制條例為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪或高等法院管轄第1 審案件以外之罪，經被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 規定，裁定改依簡式審判程序，並由受命法官獨任審理，核先敘明。

三、證據：

（一）被告於警詢、偵查及本院審理中之自白。

（二）臺灣尖端先進醫藥股份有限公司濫用藥物陽性尿液檢驗報告2 紙。

（三）行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書1 紙。

（四）扣案之第2 級毒品甲基安非他命1 包（驗餘含袋毛重0.311 公克）、玻璃球吸食器2 組、鑰匙1 支。

四、本件經檢察官與被告乙○○於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告連續施用第2 級毒品甲基安非他命部分，願受有期徒刑8 月之宣告；又被告共同攜帶兇器竊盜部分，願受有期徒刑8 月之宣告；應執行刑有期徒刑1年2 月之宣告。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4 第1 項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。經查：

（一）被告、吳家豪行為時之刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第28條則規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，經比較修正前後之規定，並無較利或不利於被告等之情形，自應依刑法第2 條第1 項之規定適用被告等行為時即修正前刑法第28條之規定。

（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告鍾秉宏之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前、修正後刑法結果，以修正前較為有利於被告。

（三）被告前於民國91年間，因犯竊盜案件，經本院以91年度壢簡第521 號簡易判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以300 元折算1 日確定，又於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度壢簡字第758 號簡易判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金以300 元折算1 日確定，上開2罪經本院以92年度聲字第1989號裁定應執行刑有期徒刑9月確定，於92年3 月14日入監執行，於同年12月13日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案查註紀錄表各1 份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依95年7 月1 日修正施行前之刑法第47條規定，為累犯，需加重本刑至2 分之1 ，該規定已於94年1 月7日修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，並於94年2 月2 日公布，95年7 月1施行，限縮累犯規定之適用，自屬刑法第2 條之「法律變更」，惟本件既係徒刑執行完畢後故意再犯有期徒刑以上之罪，經比較修正前後之規定，被告行為時之法律並無不利於被告之情況，自應依刑法第2 條第1 項之規定適用被告等行為時即修正前刑法第47條之規定。。

（四）修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。

（五）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定。

六、沒收：扣案之甲基安非他命1 包（驗餘含袋毛重0.311 公克），為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第2 級毒品，應依第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。另扣案之玻璃球吸食器2 組、鑰匙1 支，均係被告所有，分別供施用甲基安非他命、竊盜所用之物，業據被告供明在卷，均應依修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。另被告及吳家豪用以犯本件竊盜犯行之扳手1 支，因未扣案，為免將來執行之困難，爰不諭知沒收，附予敘明。

七、應適用之法條：刑事訴訟法第273 條之1 、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 ，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項、修正前刑法第11條前段、第28條、刑法第321 條第1 項第3 款、第56條、第47條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款。

八、本判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。如有前述得上訴之情形，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第2審法院。

臺灣桃園地方法院刑事第五庭

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。