臺灣桃園地方法院95年度訴字第2249號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2249號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 彭詩雯

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19081號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑4 月及5 月，定應執行有期徒刑8 月確定，於民國86年9 月30日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，明知我國為槍枝管制國家，非經主管機關許可，不得製造、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟分別基於製造具有殺傷力之改造手槍之故意及持有子彈之故意，先於88年間某日，在臺北市某處，以新臺幣（下同）2萬元之代價，購得仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），再經由某不詳姓名年籍綽號「阿旺」之友人介紹，於88年間某日，在臺北市某處，向某不詳姓名年籍之成年男子，以不詳代價，購得土造金屬槍管1 支，並以每顆1,000 元之代價，購得具有殺傷力之直徑約8.0MM 土造金屬彈頭之土造子彈1 顆，即未經許可而持有上開具殺傷力之土造子彈1 顆。甲○○旋於當日返家後，在桃園縣平鎮市○○路○ 段111 號住處，以將上開玩具槍換裝上開土造金屬槍管之方式，未經許可而製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之。嗣於95年9 月6 日晚上9 時20分許，駕駛車牌號碼NV-8601 號自用小客車外出，行經桃園縣中壢市○○○街與民權路之交岔路口處，為警發現其行跡可疑，經甲○○之同意，且於員警發覺其持有改造槍枝犯罪前，主動向員警表示其所駕駛之NV-8601 號自用小客車駕駛座腳踏墊下有改造槍枝而願接受裁判，員警遂於該自用小客車駕駛座腳踏墊下起出上開具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、具殺傷力之土造子彈1 顆（業經送鑑定而試射擊發），始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定（最高法院95年度台上字第312 號判決可資參照）。又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈有無殺傷力之鑑定機關，指示轄區內各司法警察機關於調查中可將相關案件之證物送請該鑑定機關實施鑑定，自屬檢察官所為之囑託機關鑑定。是本案經桃園縣政府警察局中壢分局將扣案槍、彈送內政部警政署刑事警察局鑑定，即係由臺灣桃園地方法院檢察署承辦檢察官囑託內政部警政署刑事警察局就扣案槍、彈實施鑑定，依前揭法律規定及決議意旨，內政部警政署刑事警察局依鑑定結果而製作之95年9 月12日刑鑑字第0950135008號槍彈鑑定書，自得作為證據，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查及本院調查、審理時均坦承不諱，且有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣案槍彈之照片在卷可稽，並有扣案之仿FN廠1910型半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、土造子彈1 顆可按。又上開扣案之槍、彈經送桃園縣政府警察局鑑識課初步檢視結果認槍枝大部結構完整、槍管暢通、槍枝具擊發機構，並可發揮功能，認屬管制槍枝的可能性較大，有桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份在卷可稽。且上開扣案槍彈復經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果:送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力。送鑑改造子彈1 顆，認係具直徑約8.0MM 土造金屬彈頭之土造子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局95年9 月12日刑鑑字第0950135008號槍彈鑑定書1 份在卷可稽。是被告上揭自白核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠關於槍砲彈藥刀械管制條例之修正：被告於88年間某日製造具有殺傷力之槍枝後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項於89年7 月5 日修正公布，其法定刑並未經變更。嗣該條又於94年1 月26日修正公布施行，修正前規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下。」；而修正後改列為第8 條第1 項，並規定：「未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，應處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，比較修正前、後規定之結果，新法並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定應適用修正前即行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第1 項規定。

㈡關於刑法之修正：

⒈被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法修正條文已於95年7 月1 日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，上開修正施行後之刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）；又同法第11條之規定亦於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其性質上屬於「過橋條款」，而為法律適用之準據，且無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，自應逕行適用裁判時有效之上開現行條文，核先敘明。

⒉罰金刑最低額度部分，依修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算。比較修正後之罰金刑最高度部分，行為時法與裁判時法輕重相同，行為時法並無不利於被告情形，而就修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告，自以修正前之法律較有利於被告。

⒊被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定亦經修正刪除，是於新法修正施行後，被告所為持有槍砲彈藥主要零組件及製造可發射子彈槍枝之犯行，即須分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告較為不利，自應適用行為時且較有利於被告之法律，即修正前刑法第55條後段之規定，從較重之一罪予以論處。

⒋修正前刑法第47條累犯之適用並不以故意犯為限，修正後刑法則限於故意犯始有適用，本案被告係故意再犯本案法定刑有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法或修正後刑法規定，均為累犯，比較新、舊法結果，並無利或不利之情形，則應適用裁判時刑法第47條第1 項規定。

⒌刑法第62條前段自首規定部分：舊法規定「減輕其刑」，新法規定「得減輕其刑」，比較新、舊法結果，新法並未有利於被告，以舊法較為有利於被告。

⒍修正前刑法第51條第5 款關於定應執行刑之規定，由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第51條第5 款規定合併定應執行刑，最有利於被告。

⒎綜合比較結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，有關論罪科刑部分，應依修正前刑法較有利於被告。

⒏罰金易服勞役部分：被告行為時刑法第42條第2 項前段係規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，又易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2千元或3 千元折算1 日。」，茲比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後刑法第42條第3 項前段之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，諭知罰金部分如易服勞役之折算標準。

㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例12條第4 項之未經許可持有子彈罪（持有具殺傷力之土造子彈1 顆部分）、第13條第4 項之持有槍砲彈藥主要零組件罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（改造槍枝之行為）。被告因製造槍枝而持有具有殺傷力之改造手槍之低度行為，應為製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與持有槍砲彈藥主要組成零件間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。公訴人雖漏未論及被告持有槍砲彈藥主要組成零件罪，惟此部分與已起訴有罪部分具有牽連關係，本院應加以審酌。被告所犯上開製造具有殺傷力之改造手槍罪及持有子彈罪2 罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告前因違反麻醉藥品管理條例及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑4 月及5 月，定應執行有期徒刑8 月確定，於86年9 月30日縮短刑期執行完畢，5 年以內故意各再犯本案有期徒刑以上之前揭2 罪，為累犯，依法各加重其刑。按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定有明文，為刑法自首規定之特別規定，應優先適用之。再按「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此所謂「發覺」，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之，不以確知其人為該罪之真兇無誤為必要。又所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。查被告係因員警懷疑其持有毒品之情形下，且經員警詢問，始供陳持有槍械，並同意員警為搜索等情，業據證人即員警張嘉民於本院審理時證述明確，足見被告究否持有槍枝乙節，並無確切之合理可疑，是被告係於該管公務員未發覺犯罪前，自首持有槍械犯行而接受裁判無誤，自係合於自首之條件。又被告雖係對於未發覺之罪自首而受裁判，然並未「報繳」其持有之槍枝，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之規定減輕或免除其刑之構成要件未合，自無從適用該條項之規定。惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決可資參照）。查，證人即查獲被告之員警張嘉民於本院審理時證稱：被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，是由我承辦，自查獲、訊問到移送過程，我都有參與，係於95年9 月6 日我與同事執行勤務，我們在桃園縣中壢市○○○ 街看到被告手持塑膠棍棒，形跡可疑，就下車盤查，當時被告沒有攜帶身分證件，我們詢問他有無證件，他說放在車上，我們請他帶我們到他車上去拿證件給我們看，我們到他的車子，看到他神色緊張，我當場問他，是否同意警方搜索汽車，他表示同意，我接著問他，是否車上有不應該有的東西？我當時以為被告可能持有毒品，但被告告訴我說在車子駕駛座踏墊下有1支改造手槍，我同事根據被告的說法，在腳踏墊處發現1 支改造手槍，取出槍枝後，被告有說槍枝是他的，但我沒有問他槍枝來源，被告當時有提到這支槍可以擊發，且說自己有試擊過，並沒有提到槍枝是他做的等語明確；又證人張嘉民於本院審理時復證稱：於查獲該槍枝時，我有請鑑識小組採證作初步鑑定，結果是管制槍枝可能性較大，在製作被告警詢筆錄前，我主觀上有懷疑該槍枝是被告製作的，因為依我辦案經驗，得知扣案槍枝是屬於模型槍，一般模型槍沒有貫通，但扣案槍枝有貫通，所以我有懷疑扣案槍枝是被告自行貫通，我於製作筆錄前即已發現扣案改造手槍槍管被貫通，並在我發現槍管被貫通之前，被告並沒有陳述有關自己改造槍枝的情事等語綦詳（見本院95年12月6 日審判筆錄），足認員警係於懷疑被告持有毒品之情況下，於當場經詢問被告並經其同意而實施搜索，且經被告告知駕駛座下有1 支改造手槍，員警取出該改造手槍，被告於當場即已向員警告知該槍可擊發，員警於取獲改造手槍並送初步鑑定後，於製作警詢筆錄前，雖已有合理懷疑槍枝是被告製造，被告始自白扣案改造手槍為其所製造等情甚明。惟依上揭規定意旨，被告係於全部犯罪未被發覺前，已就其中一部分犯罪即持有改造手槍部分為自首，固仍生全部自首之效力，即自首效力應及於製造手槍犯行部分，則就被告製造改造手槍部分之行為，仍應依行為時刑法第62條前段規定減輕其刑，刑度同時有加重及減輕之情形，應先加後減之。另證人張嘉民於本院審理時證稱：被告只有提到槍枝，並沒有提到子彈等語明確（見本院95年12月6 日審判筆錄），足認被告就其非法持有子彈部分，於員警發覺其犯罪前並未主動向員警表明，是被告就其持有子彈部分，並未符合自首之要件，附此敘明。爰審酌被告非法製造具有殺傷力之改造槍枝及持有子彈之行為，嚴重破壞社會秩序，對治安造成之危害甚鉅，本應重罰，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，且未以該槍彈涉及其他刑案及智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，且就併科罰金部分依修正後之規定諭知易服勞役之折算標準。扣案之具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）係違禁物，應依行為時刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之。另扣案具有殺傷力之土造子彈1 顆，經採樣試射，已因結構不完整而不具殺傷力，惟經試射後之子彈仍殘留有彈頭及彈殼，尚未滅失，且均係被告所有，並為被告犯持有子彈罪所用之物，業如上述，爰依行為時刑法第38條第1 項第2 款之規定，沒收之。另有扣案子彈4 顆，經實際試射，無法擊發，認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年1 月9日刑鑑字第0960000175號函、95年9 月12日刑鑑字第0950135008號槍彈鑑定書各1 份在卷可稽，則非違禁物，亦非供本案犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第13條第4 項，現行刑法第2 條第1 項、第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段，行為時刑法第55條後段、第62條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第7 款、第9款 、第10款，判決如主文。

本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。