臺灣桃園地方法院95年度訴緝字第151號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 95年度訴緝字第151號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 楊晴翔

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第6429號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，聽取當事人意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，檢察官復聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：甲○○前因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經本院於民國86年12月26日以86年度訴字第593 號判處有期徒刑1 年，於87年5 月21日確定，並於88年9 月27日縮短刑期假釋出監，其所餘刑期付保護管束，於88年10月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，上開徒刑視為執行完畢。復因施用毒品案件，經本院於87年7 月7 日以87年度毒聲字第767 號殘定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再於87年7 月29日以87年度毒聲字第1055號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院於87年12月17日以87年度毒聲字第1055號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於88年7 月28日期滿而執行完畢。又再犯施用毒品案件，經本院於89年9 月11日以89年度毒聲第5829號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院裁定停止戒治後，復裁定撤銷停止戒治並繼續執行強制戒治，於92年4 月23日執行完畢而釋放。上開毒品案件並經台灣高等法院於91年12月31日以90年度上訴字第3116號判處應執行有期徒刑1 年5 月確定（施用第一級毒品罪判處有期徒刑1 年，施用第二級毒品罪判處有期徒刑7 月，上開2 罪合併定應執行之刑為有期徒刑1 年5 月），並於94年9 月11日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年11月17日上午7 時許，在桃園縣中壢市○○○街12號4 樓友人住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。甲○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自於93年間5 、6 月間某日起至94年11月17日上午8 時許，在桃園縣八德市○○街296 號租屋處、桃園縣中壢市○○路友人住處、桃園縣中壢市○○○街友人住處等地，以吸食器（非專供且未扣案）連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於94年11月17日18時30分許，為警持本院核發之搜索票前往桃園縣中壢市○○○街12號4 樓胡旭光住處實施搜索，扣得與本案無關之第一級毒品海洛因殘渣袋2 只、吸食器1 組、削尖吸管3 支，而將在場之甲○○逮捕，並對之採集尿液而查獲。案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據：

㈠被告甲○○於警詢及本院訊問時之自白。

㈡尿液1 瓶（尿液檢體編號：E895號）、桃園縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：E895號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：E895號）。

㈢搜索票、桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄。

㈣臺灣高等法院被告全國前案紀錄表。

三、按行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2 月2 日修正刪除，於95年7 月1日生效，同時並修正刑法第47條關於累犯要件、第51條第5款定應執行之刑等規定，此等修正均已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2 條之「法律變更」，應依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法對於行為人有利或不利之狀況加以適用：㈠依修正前之規定，出於概括犯意之獨立數行為間，因其犯意同一，所犯罪名相同，為連續犯之裁判上1 罪，應依修正前刑法第56條規定論以1 罪，並加重其刑，惟依修正後之規定，因已刪除連續犯之規定，則對各獨立之數行為，即應以數罪併罰論處。查本件被告於修正施行前所犯之多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意反覆為之，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應僅論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，其最重法定刑為4 年6 月；然依修正施行後之刑法，已刪除連續犯之規定，原則上即應論處數個施用毒品罪，其刑度經數罪併罰之結果，最重法定刑為有期徒刑30年（按行為之實際次數加種計算其最高度，如逾10次以上，則其應執行刑不得逾有期徒刑30年），顯較修正施行前依刑法第56條之規定僅就法定刑加重2 分之1 為重。㈡修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1 項係規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後之規定係排除因過失再犯者構成累犯之適用，惟就故意再犯者，修正前、後之規定就累犯之適用要件則無不同。㈢修正前刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；而修正後刑法第51條第5 款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年。㈣綜上所述，以修正施行前刑法第56條論以連續犯之規定較有利於被告，而本件無論依修正前或修正後之規定，則均有累犯之適用，且其定應執行之刑均在各刑之最長期以上、各刑之合併刑期以下，其結果並無不同，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，本件應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。

四、本案犯罪事實，業據被告甲○○於準備程序進行中為有罪之陳述，由本院裁定受命法官獨任進行簡式審判程序，復經檢察官聲請改依協商程序，經本院指定公設辯護人協助其進行協商，當事人雙方於審判外達成協商合意，其合意內容為：被告施用第一級毒品海洛因罪願受有期徒刑1 年2 月之科刑宣告；施用第二級毒品甲基安非他命罪願受有期徒刑10月之科刑宣告。經查，被告之自白，有上開證據足認屬實，並與本院認定之事實相符。又被告前因施用毒品案件，經本院於89年9 月11日以89年度毒聲第5829號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院裁定停止戒治後，復裁定撤銷停止戒治並繼續執行強制戒治，於92年4 月23 日 執行完畢而釋放一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可稽，被告於上開強制戒治執行完畢後，5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條規定，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品海洛因罪、同條例第10條2項施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用毒品前持有毒品之行為，為施用毒品行為之當然結果，不另論罪。被告前後多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以1 罪，並加重其刑。起訴意旨雖未論及被告於95年11月17日為警採尿時間回溯96小時內某時以外之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，惟經公訴人當庭補充，且此部分與經起訴而論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予以審究。被告前因毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院於91年12月31 日 以90年度上訴字第3505號判處應執行有期徒刑1 年5月確定（施用第一級毒品罪判處有期徒刑1 年，施用第二級毒品罪判處有期徒刑7 月，上開2 罪合併定應執行之刑為有期徒刑1 年5 月），並於94年9 月11日縮刑期滿執行完畢，有前揭前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並就施用第二級毒品罪部分遞加重之。爰審酌被告有如事實欄所載施用毒品之犯罪前科紀錄，此有前揭前案紀錄表可按，其素行非佳，其犯罪行為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，上開協商內容尚無不當之處。本案復查無刑事訴訟法第455 條之4 第1 項各款所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454條第2 項，毒品危害防制條例第10第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段，刑法第11條，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款。

六、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

七、如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。