臺灣桃園地方法院96年度訴字第1271號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1271號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

謝景峯

選任辯護人

曾郁榮律師

被告

乙○○ （現因另案於臺灣新竹監獄執行中）

選任辯護人

游鉦添律師

被告

丙○○

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20248號），本院判決如下︰

主文

事實

一、乙○○前於民國88年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第338 號判決判處有期徒刑3 年2 月，於90年6 月6 日確定，於90年9 月29日入監執行，而於93年3 月17日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，於93年10月27日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論。詎猶不知悔改，乙○○與謝景峯均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由謝景峯自不詳管道以低於販出之價格，先販入第一級毒品海洛因，並使用其所有之電子磅秤、包裝袋、分裝杓，將販入之第一級毒品海洛因予以分裝，且以其使用之MOTOROLA廠牌行動電話（搭配0000000000號SIM 卡使用）、聲寶廠牌行動電話（搭配0000000000號SIM 卡使用）2 支（下稱上開行動電話）作為買主丙○○與其等聯絡之工具，在謝景峯位於桃園縣龜山鄉○○○路38之3 號4 樓之5 住處（下稱謝景峯上開住處），於下列時間以下列方式，共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○，而從中牟利：

（一）於95年8月25日下午3時許，以第一級毒品海洛因0.1 公克新臺幣（下同）1,000 元之代價，販賣予丙○○ 1次，而推由乙○○出面在謝景峯上開住處樓下將第一級毒品海洛因0.1 公克交付予丙○○。

（二）於95年8月26日下午3時許，以第一級毒品海洛因0.1 公克1,000 元之代價，販賣予丙○○1 次，並推由乙○○出面在謝景峯上開住處樓下將第一級毒品海洛因0.1 公克交付予丙○○。

（三）於95年9 月4 日下午3 時許，以第一級毒品海洛因1 公克10,000元之代價，販賣予丙○○1 次，而由謝景峯於其上開住處將販賣之第一級毒品海洛因1 公克交付予丙○○。

（四）嗣於95年9月5日中午12時許，丙○○帶同甲○○前至謝景峯上開住處樓下，丙○○並以甲○○所有之行動電話撥打謝景峯上開行動電話予謝景峯，準備以1,000 元之價格再次向謝景峯、乙○○購買第一級毒品海洛因，而於同日中午12時30分許，為警在謝景峯上開住處樓下查獲而未遂，並在丙○○身上扣得欲購買毒品之現金1,000 元，進而在謝景峯上開住處扣得第一級毒品海洛因2 包（合計淨重6.08公克，空包裝總重2.06公克，純度29.80 ％，純質淨重1.81公克），謝景峯所有供犯本件販賣第一級毒品所用之上開行動電話2 支（含門號SIM 卡2 張）、分裝袋60個、電子磅秤1 台、分裝杓5 支，及與本案犯罪無涉之MOTOROLA廠牌行動電話1 支（搭配0000000000號SIM 卡使用）、NOKE廠牌行動電話1 支（搭配0000000000號SIM 卡使用）、已使用注射針筒31支、裝有海洛因注射針筒1 支、海洛因殘渣袋1 個、安非他命吸食器1 組、葡萄糖1 包、安非他命玻璃球1 顆。

二、謝景峯另基於幫助他人施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年4 月中旬某日，在伊之前位於臺北縣新莊市○○路 502巷28號3 樓之住處內，因受鄭惠英之託，而以先行墊付第二級毒品安非他命價款之方式，幫助鄭惠英向某真實姓名、年籍均不詳之謝景峯友人以1,000 元代價，購買不詳數量之第二級毒品安非他命1 次，並交付予鄭惠英施用，以此方式幫助鄭惠英施用第二級毒品安非他命。嗣於95年9 月5 日中午12時50分許，鄭惠英欲返還謝景峯墊付購買毒品之價款而前往謝景峯位於桃園縣龜山鄉○○○路38之3 號4 樓之5 住處之際，為警查獲。

三、謝景峯明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2款公告之第二級毒品，同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，縱無營利意圖，亦不得以原價、低於原價或無償讓於他人，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於95年9 月4 日上午7 、8 時許，在謝景峯上開住處，轉讓不詳數量（淨重未達10公克以上）之第二級毒品安非他命予乙○○，並當場提供安非他命吸食器1 組供乙○○施用1 次。

四、丙○○基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8 月19日某時，在桃園縣中壢市○○○○道旁某冰店，收受甲○○交付伊用以購買第一級毒品海洛因價款1,000 元後，即持上開價款至謝景峯上開住處向謝景峯購得第一級毒品海洛因，再交付予甲○○，而以此方式幫助甲○○施用第一級毒品海洛因；嗣於95年9 月5 日中午12時許，丙○○帶同甲○○至謝景峯上開住處樓下，欲再向謝景峯購買第一級毒品海洛因時，為警查獲，並扣得欲購買毒品之現金1,000 元。

五、謝景峯因案遭通緝，為避警查捕，竟於95年8 月初某日，見跳蚤雜誌上刊載代辦證件之廣告後，撥打廣告上之電話與某真實姓名、年籍均不詳之王姓成年男子（下稱「王姓男子」）聯絡，而與乙○○、「王姓男子」基於偽造特種文書及偽造公印文之犯意聯絡，推由乙○○出面持謝景峯所有之照片1 張、謝景峯國中同學翁昶孝之身分資料及報酬9,000 元等物至臺北市○○路與復興北路口處，交予「王姓男子」，「王姓男子」即在臺灣境內某不詳處所，偽造蓋有「內政部印」公印文1 枚並貼有謝景峯所有照片及填載翁昶孝名字、年籍資料、身分證字號之中華民國國民身分證1 張後，通知謝景峯領取，謝景峯即再委由乙○○前往取回，足生損害於內政部管理暨核發國民身分證之正確性及翁昶孝本人。嗣為警於95年9 月5 日下午1 時許，在謝景峯上開住處內查獲，並扣得偽造之「翁昶孝」國民身分證1 張。

六、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159 條之1 至之4 中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述得為證據，偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第1 項、第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 就此分別定有明文。本件被告乙○○之選任辯護人指稱：同案被告丙○○、證人甲○○、陳銘宣於警詢及偵查中之陳述，均係屬審判外之陳述，且未經交互詰問，而應認無證據能力云云；被告謝景峯之選任辯護人則認：同案被告乙○○、丙○○於警詢時之供述係屬審判外之陳述，均應無證據能力云云。經查：

一、同案被告丙○○、乙○○於警詢時之陳述，雖屬審判外之陳述，然於本院審理中，本院已依公訴人及辯護人之聲請，傳喚同案被告丙○○、乙○○居於證人地位接受交互詰問，實已賦予被告謝景峯、乙○○2 人對質詰問權，雖同案被告丙○○、乙○○於本院審理中所述與警詢時所述有所不符，惟同案被告丙○○、乙○○既已於本院審理時供述其等於警詢時之陳述均屬實在等語明確（見本院96年12月27日審理筆錄），堪認同案被告丙○○、乙○○於警詢時之陳述自具有較為可信之特別情況，且為證明本件被告謝景峯、乙○○2 人犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件犯罪事實之依據。

二、又證人甲○○於警詢時之陳述，雖屬審判外之陳述，然證人甲○○於95年12月8 日於檢察官訊問時即已證述其於警詢時所述為實在等語明確（見95年度偵字第20248 號卷第220 頁），且於本院審理中，本院已依被告丙○○之聲請，傳喚證人甲○○接受交互詰問，並賦予被告丁○○、乙○○2 人對證人甲○○對質詰問權，而證人甲○○本院審理時證述於95年9 月5 日陪同被告丙○○至被告謝景峯住處購買毒品為警查獲之情節與警詢時亦相符，堪認證人甲○○於警詢時之陳述具憑信性，且為證明本件被告等人犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件犯罪事實之依據。

三、再者，同案被告丙○○、證人甲○○、陳銘宣於檢察官訊問時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。查同案被告丙○○於95年10月3 日、證人甲○○於95年12月8 日、證人陳銘宣於95年10月13日檢察官訊問時所為之陳述，均業經同案被告丙○○、證人甲○○、陳銘宣具結，已具相當之擔保性，且並無顯不可信之情形，應可認具有可信性，而具有證據能力。

四、另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦有明文。而同案被告乙○○、丙○○於95年9 月6 日於檢察官訊問時以證人之身分所為之證述及證人甲○○、鄭惠英於95年9 月 6日於檢察官訊問時所為之證述，因無同案被告乙○○、丙○○、證人甲○○、鄭惠英該次訊問之證人結文附卷可憑，爰依前揭規定，認上開證人所為之證述均無證據能力。

五、末查，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、辯護人及被告等人均不爭執其餘各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，附此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告謝景峯、乙○○均矢口否認有上開事實欄一所載共同販賣第一級毒品之犯行，被告謝景峯辯稱：95年8 月25日、95年8 月26日及95年9 月4 日3 次交給丙○○的海洛因，都是伊跟丙○○一起合資購買的，而95年9 月4 日丙○○才和伊一起合買海洛因，怎麼可能隔日還來向伊買毒品，且丙○○帶來的人伊也不認識云云；被告乙○○則以：伊沒有跟謝景峯一起販賣毒品，95年8 月25日、95年8 月26日2 次伊係受丙○○之託而將謝景峯、丙○○合資購買的毒品拿到謝景峯住處樓下交給丙○○而已，伊並沒有經手任何金錢等語置辯。然查：

（一）同案被告丙○○於警詢時供述、於95年10月3 日檢察官訊問時以證人身分證述：伊從92年7 月間開始就向謝景峯購買毒品海洛因，而最近一次向丁○○購買海洛因是在95年9 月4 日下午2 、3 時許，在謝景峯住處以10,000元之代價向謝景峯購得毒品海洛因數量約1 公克，伊看過很多人向謝景峯購買毒品海洛因；於95年9 月5 日伊係要幫甲○○以1,000 元之代價向謝景峯購買毒品海洛因，才會到謝景峯的住處，而伊向謝景峯購買毒品海洛因時，都是撥打謝景峯的手機門號0000000000、0000000000號跟謝景峯聯絡，有時伊會直接至謝景峯的住處跟謝景峯拿海洛因，但大部分都是由乙○○代為轉送，謝景峯親自拿給伊的機會比較少等語明確（95年度偵字第20248 號卷第24至32頁、第180 至184 頁、第123 至126 頁），雖同案被告丙○○於本院審理時以證人身分接受詰問改證稱：伊並非向被告謝景峯購買海洛因，伊係與被告謝景峯共同出資由被告謝景峯購買海洛因後伊再向被告謝景峯拿取云云（見本院96年9 月20日審判筆錄），惟同案被告丙○○於該次審理期日前之警詢、檢察官訊問及本院審理時均未提及係與被告謝景峯合資購買毒品之情事，且其於本院96年9 月20日該次審理期日先由辯護人行主詰問時係證述：「（在9 月 5日被查獲以前，你最後一次到過謝景峯的住處是何時？）9 月4 日」、「（你去那邊做什麼？）買東西。」「（向何人買東西？）謝景峯。」，並於審判長補充訊問時證述：「（你前述你9 月4 日是到謝景峯住處向謝景峯「買東西」，是買什麼東西？）海洛因。」、「（你所謂向謝景峯買與合資購買，兩者意義是否相同？）不同。」等語，足見證人即同案被告丙○○當時已明知「向謝景峯購買」及「與謝景峯合資購買」兩者之意義不同，倘證人即同案被告丙○○確係與被告謝景峯合資購買海洛因，其於歷次警詢、檢察官訊問及本院審理時自有相當之機會得以明確陳述與被告謝景峯合資購買之情事，卻怠至檢察官於該次期日行反詰問直接訊以：「你有無與謝景峯合買毒品？」，始供述：「有，2 次。」，並於檢察官追問「為何於歷次偵訊時僅稱與甲○○合買毒品，並沒有稱與謝景峯合買過毒品？」時則又不語，證人即同案被告丙○○上揭態度顯與常情有違，是認證人即同案被告丙○○於本院審理時之前揭證述，顯係附合被告謝景峯、乙○○之說詞，要難採信，自應以其於警詢、檢察官訊問時具結證述之內容，方符真實。

（二）又被告乙○○對於95年8 月25日、95年8 月26日受被告謝景峯之託曾交付第一級毒品海洛因予同案被告丙○○等情坦承不諱，然一再辯稱：係交付謝景峯與丙○○合資購買之毒品予丙○○云云，惟查被告謝景峯販賣第一級毒品海洛因予被告丙○○等情，已如前述，是被告乙○○上開辯解顯係迴護被告謝景峯之詞，並無可採，復參以證人即同案被告丙○○於警詢時供述、於95年10月3 日檢察官訊問時以證人身分證述：有時伊會直接至謝景峯的住處跟謝景峯拿海洛因，但大部分都是由乙○○代為轉送，謝景峯親自拿給伊的機會比較少等語，堪認被告乙○○就被告謝景峯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○辯解：伊未與謝景峯一起販賣毒品云云，屬無可採。

（三）查第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，堪認被告謝景峯、乙○○販入第一級毒品海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少第一級毒品海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則且不違背社會通常經驗之理性判斷。

（四）再參酌經警於上開時、地扣得被告謝景峯所有疑似海洛因之毒品2 包，經送請法務部調查局鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重6.08公克，空包裝總重2.06公克，純度29.80 ％，純質淨重1.81公克），有法務部調查局95年10月22日調科壹字第09523026930 號鑑定通知書1 紙在卷可稽，此外，復有被告謝景峯所有供其等犯本件販賣第一級毒品罪所用之MOTOROLA廠牌行動電話（搭配00 00000000 號SIM 卡使用）1 支、聲寶廠牌行動電話（搭配0000000000號SIM 卡使用）1 支、電子磅秤1 個、分裝袋60個、分裝杓5 支；於被告丙○○身上扣得欲向被告謝景峯購買第一級毒品海洛因之現金1,000 元等物扣案為憑，從而，被告謝景峯、乙○○具有共同營利之意圖，而以第一級毒品海洛因販賣予同案被告丙○○，並從中賺取利潤等情，應堪認定。

（五）綜上所述，被告謝景峯、乙○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，殊無可採。本件事證明確，被告謝景峯、乙○○共同販賣第一級毒品之犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、訊據被告謝景峯亦否認有上開事實欄二所載幫助施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊只有在臺北縣新莊市的住處借鄭惠英1, 000元而已，並沒有幫鄭惠英向伊朋友購買安非他命云云。然查，上揭事實欄二所載之事實，業據證人鄭惠英於警詢、95年10月27日檢察官訊問時證述：伊於95年4 月中旬某日至謝景峯位於臺北縣新莊市的住處找謝景峯的老婆聊天，剛好謝景峯的朋友也去丁○○家，伊看到謝景峯的朋友在謝景峯家的閣樓施用安非他命，伊便拜託謝景峯幫伊向謝景峯的朋友拿1,000 元的安非他命，因伊當時身上沒有帶錢，亦請謝景峯幫忙代墊1,000 元，而謝景峯就上樓向謝景峯的朋友拿安非他命，謝景峯再拿下樓給伊，而伊於95年9 月5 日至謝景峯位於桃園縣龜山鄉之住處係要償還之前謝景峯為伊代墊購買毒品的價款，在伊身上查扣之2,500 元，其中 1,000元就是要還謝景峯的等語明確（偵卷第42至46頁、第172 至17 4頁），復有於查獲當日在鄭惠英身上扣得之現金 2,500元為憑，再佐以被告謝景峯與證人鄭惠英為朋友，並無恩怨、糾紛等情，足見證人鄭惠英應無故意捏造事實，以圖誣陷被告謝景峯之理，是認證人鄭惠英前揭證述，應與事實相符，堪以採信，而被告謝景峯上開所辯，顯係卸責之詞，委無可採，其上揭幫助施用第二級毒品犯行，可以認定，應依法論科。

三、上開事實欄三所載之事實，業據被告謝景峯坦承不諱，核與同案被告乙○○於警詢時供述、95年10月14日檢察官訊問時以證人身分結證稱：於95年9 月4 日上午7 時許，伊在謝景峯位於桃園縣龜山鄉住處內曾施用第二級毒品安非他命，而安非他命係謝景峯無償提供伊施用，因伊與謝景峯是朋友，認識很久，所以謝景峯才無條件讓伊施用等語相符（偵卷第20頁、第162 頁），足認被告謝景峯上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。被告謝景峯上揭轉讓第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，應予依法論科。

四、上開事實欄四所載之事實，業據被告丙○○坦承不諱，核與證人甲○○於95年12月8 日檢察官訊問、96年11月12日本院審理時結證稱：伊曾經請丙○○幫伊購買毒品2 次，第1 次是在95年8 月19日伊打電話給丙○○，請丙○○幫伊拿1,000 元的海洛因，當時丙○○是拿到內壢交流道旁某冰店給伊，伊再拿現金1,000 元給丙○○；第2 次是在95年9 月5 日，當天伊亦是打電話給丙○○請丙○○代購毒品海洛因，丙○○答應後，便帶伊至謝景峯的住處購買毒品等語一致（偵卷第220 至221 頁、本院卷96年11月12日審理筆錄），是認被告丙○○上揭幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應予依法論科。

五、上開事實欄五所載之事實，業據被告謝景峯、乙○○均坦承不諱，且經證人即被害人翁昶孝、證人即承辦員警陳銘宣於警詢、檢察官訊問時證述明確（偵卷第141 至143 頁、第153 至155 頁），復有貼有被告丁○○照片之偽造「翁昶孝」中華民國國民身分證1 紙扣案為證，足認被告謝景峯、乙○○上開任意性自白，核與事實相符，可以採取，被告謝景峯2人此部分犯行，足可認定，均應予依法論科。

參、新舊法比較適用方面：查本件被告謝景峯於95年4 月中旬某日犯上開事實欄二幫助施用第二級毒品之犯行後，刑法部分條文已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行，依修正施行後刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於刑法修正施行後，應一律適用現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：

一、關於刑法第30條之規定，於94年1 月7 日修正，95年7 月 1日施行前之規定為：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，現行刑法之規定則為：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，揆諸本條之規定，僅係將「從犯」修正為「幫助犯」，而本案被告謝景峯幫助鄭惠英施用第二級毒品之犯行，係屬幫助他人犯罪行為之從犯，則刑法關於幫助犯部分，無論依修正前或修正後之刑法，對本件被告謝景峯而言均成立幫助犯，並無不同，自應適用修正前刑法之相關規定。

二、另刑法第11條於95年7 月1 日雖亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。

三、至於前揭被告謝景峯、乙○○、丙○○其餘犯行，均係於刑法修正後所犯，自應適用修正後之刑法規定論處，而無新舊法比較適用之問題，附此敘明。

肆、論罪科刑方面：

一、按海洛因係業經毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列為第一級毒品，禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。是核被告謝景峯、乙○○就事實欄一（一）、（二）、（三）之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪；就事實欄一（四）之所為，則均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，並應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。被告謝景峯、乙○○2 人間，就上開販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告謝景峯、乙○○2 人持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、核被告謝景峯就事實欄二所為，係犯修正前刑法第30條第 1項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪，應依修正前刑法第30條第2 項規定減輕其刑。

三、按第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為禁藥安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上， 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第 1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。經核被告謝景峯於上開時、地轉讓予同案被告乙○○施用之安非他命數量不詳，惟以被告謝景峯僅轉讓安非他命予同案被告乙○○施用1 次，衡常一般單次施用安非他命之數量，要無達毒品危害防制條例第8 條第6 項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條所規定加重其刑之淨重10公克以上，是揆諸前揭規定與說明，被告謝景峯就事實欄三所為轉讓安非他命之犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴人起訴認被告謝景峯此部分犯行係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，然因基本社會事實相同，爰由本院變更起訴法條，予以審理。

四、核被告丙○○就事實欄四所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪，應依刑法第30條第2 項規定減輕其刑。

五、按國民身分證屬於品行能力服務相類證書之一種，自為刑法第212 條之特種文書。又刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院69年度臺上字第693 號判例要旨參照），則國民身分證上之「內政部印」印文，自屬同法第218 條第1 項之公印文。是核被告謝景峯、乙○○就事實欄五之所為，均係犯刑法第212 條之偽造特種文書罪及刑法第218 條第1 項之偽造公印文罪。被告謝景峯、乙○○及「王姓男子」間，就上開2 罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，於95年 7月1 日施行，其中第55條後段之牽連犯規定業已刪除，其立法理由第2 項則說明「至牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷」，是關於想像競合犯要件中之「單一行為」自有依照客觀事實及行為人主觀上行為之目的重新檢視以從寬認定之必要，從而，被告謝景峯、乙○○於上開事實欄五所載之時、地提供謝景峯之照片交予共同正犯「王姓男子」同時偽造公印文、偽造國民身分證，應可認係一行為觸犯數罪名，而從一重之偽造公印文罪處斷。公訴意旨雖僅就被告謝景峯、乙○○2 人偽造特種文書部分犯行提起公訴，惟其等所涉偽造公印文部分之犯行與起訴部分有想像競合犯關係，依法本院自得併予審理。

六、被告謝景峯上開所犯3 次販賣第一級毒品既遂罪、1 次販賣第一級毒品未遂罪、幫助施用第二級毒品罪、轉讓禁藥罪、偽造公印文罪；被告乙○○所犯3 次販賣第一級毒品既遂罪、1 次販賣第一級毒品未遂罪、偽造公印文罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

七、被告乙○○前於88年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第338 號判決判處有期徒刑3 年2 月，於90年6 月6 日確定，於90年9 月29日入監執行，而於93年3 月17日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，於93年10月27日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟因被告乙○○所涉本件販賣第一級毒品罪部分，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故均僅就其餘罰金部分，加重其刑。

八、爰審酌販賣、轉讓毒品予人施用或幫助他人施用毒品，對吸毒者而言，一旦施用成癮，不僅戕害健康，甚而為滿足毒癮而傾家蕩產，更下焉者鋌而走險甘犯法紀，或偷或搶以換取毒品，所在多有，可謂流毒無窮，對社會造成之直接、間接危害，不言可喻，被告謝景峯、乙○○、丙○○上開各別犯行，情節非輕，復衡以被告等人各別犯行之犯罪動機、手段、智識程度、對社會及他人所造成之損害及其等素行、犯罪態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告謝景峯、乙○○所犯販賣第一級毒品既遂罪等3 罪，依刑法第37條第1 項之規定，均宣告褫奪公權終身，以資懲儆。

九、再查，中華民國九十六年罪犯減刑條例於95年7 月4 日公布，於96年7 月16日施行。按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：……有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 ；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑；犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準；裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第2條、第4條、第 6條至第8 條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第9 條、第11條分別定有明文。被告謝景峯所犯上開幫助施用第二級毒品罪、轉讓禁藥罪、偽造公印文罪；被告乙○○上開所犯偽造公印文罪；被告丙○○所犯幫助施用第一級毒品罪均係於96年4 月24日前犯之，復核其等所犯各罪並無同條例所定不予減刑之情形，茲依同條例第2 條第1 項第3 款規定，併予於裁判時減其宣告刑2 分之1 ，並分別就被告謝景峯、乙○○上開減刑之罪與不予減刑之販賣第一級毒品罪各定其應執行之刑，及併就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。

伍、沒收方面：

一、扣案之第一級毒品海洛因2 包（合計淨重6.08公克，空包裝總重2.06公克，純度29.80 ％，純質淨重1.81公克），均係屬於第一級毒品，有法務部調查局95年10月22日調科壹字第09523026930 號鑑定通知書1 紙在卷可考（見偵卷第167 頁），而用以包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋2 個（共重2.06公克），以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號函示意旨：「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形。」可參，是扣案之第一級毒品海洛因2 包暨其包裝袋2 個，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。

二、扣案之被告謝景峯所有MOTOROLA廠牌行動電話（搭配0000000000號SIM 卡使用，不含SIM 卡）、聲寶廠牌行動電話（搭配0000000000號SIM 卡使用，不含SIM 卡）2 支，均係被告謝景峯所有，供被告丙○○與被告謝景峯聯繫購買第一級毒品海洛因事宜之用，已如前述，故均應併依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收；另扣案之被告謝景峯所有MOTOROLA廠牌行動電話1 支（搭配0000000000號SIM 卡使用）、被告乙○○所有NOKE廠牌行動電話1 支（搭配0000000000號SIM 卡使用），查無積極證據足以證明係供被告謝景峯、乙○○犯本件之罪所用之物，且其性質上亦非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不宣告沒收；又上開行動電話4 支搭配之SIM 卡4 張，均係門號使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，故不予沒收（最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨可資參照）。

三、扣案之分裝袋60個、電子磅秤1 台、分裝杓5 支，均係被告謝景峯所有，業據被告謝景峯於本院審理中供述在卷（見本院96年12月27日審判筆錄），雖被告謝景峯辯稱：上開物品均係供伊施用毒品之用云云，然查，扣案之分裝袋60個，數量龐大，斷非僅供被告謝景峯施用第一級毒品海洛因所用，且本院不採信被告謝景峯、乙○○前開所辯，而認定被告謝景峯、乙○○確有共同販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，已如前述，是認上開扣案物品均係被告謝景峯所有，供被告謝景峯、乙○○秤量、分裝第一級毒品海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。

四、另扣案之已使用注射針筒31支、裝有海洛因注射針筒1 支、海洛因殘渣袋1 個、安非他命吸食器1 組、葡萄糖1 包、安非他命玻璃球1 顆，雖為被告謝景峯所有，惟被告謝景峯供稱係供其施用毒品之用，而與本案販賣毒品無關，復無其他證據證明上開扣案物與被告謝景峯、乙○○販賣第一級毒品海洛因有關聯，爰不予宣告沒收。

五、被告謝景峯、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○完成交易3 次，合計賣出價格為12,000元，係被告謝景峯、乙○○共同販賣所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告謝景峯、乙○○之財產抵償之；又本件被告謝景峯、乙○○雖於95年9 月5 日共同販賣第一級毒品予被告丙○○，然該次尚未完成交易即遭警查獲，並非犯罪所得之財物，是以該次於被告丙○○身上扣得之1,000 元，依法無庸為沒收及追繳之諭知。

六、扣案偽造之「翁昶孝」國民身分證1 張，係被告謝景峯所有，且為因其犯本件偽造特種文書罪所得之物，業經其供明在卷，應依刑法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收。至上開國民身分證上偽造之「內政部印」之公印文1 枚，附於上開中華民國國民身分證無從分離且已併同沒收，故不另依法諭知沒收公印文；上開國民身分證上被告謝景峯所有之照片 1張，亦已因沒收上開國民身分證而包括在內，無須重複為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條第2 項、第30條第1 項前段、第2 項、第212 條、第218 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第37條第1 項、第51條第 4款、第38條第1 項第3 款，修正前刑法第30條第1 項前段、第2 項，刑法施行法第1 之1 條第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第9 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官鄭東峯到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官　王 美 玲