臺灣桃園地方法院96年度訴字第1616號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1616號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○原名黃雪萍

被告

甲○○ （另案於臺灣桃園監獄執行中）

共同選任辯護人

劉正穆律師

　　　　　　洪榮彬律師

　　　　　　吳尚昆律師

上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第九０三二號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國九十年間，因犯施用毒品案件，經本院判處有期徒刑六月確定，又因犯竊盜、贓物、轉讓毒品、槍砲等案件，經本院分別判處有期徒刑十月、八月、五月、二月，定應執行刑為有期徒刑二年確定，前開二案再經本院裁定定應執行刑為有期徒刑二年五月後，入監服刑，嗣於九十二年三月十八日假釋出監，並於九十三年一月二十二日縮刑期滿，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、丙○○與乙○○原為桃園縣中壢市○○路五００號十二樓香豔酒店之同事關係，兩人因故生有嫌隙，丙○○對其友人甲○○訴苦抱怨，詎甲○○竟不知悔改，夥同四名年籍姓名不詳之成年男姓友人（下稱不詳男子）及丙○○共同基於普通傷害之犯意聯絡，於九十五年十二月四日凌晨四時四十分許，共乘甲○○所駕駛之小客車前往桃園縣中壢市○○路二０七號乙○○住處前，見乙○○由丁○○及戊○○護送到家，由丙○○先行衝上前抓住乙○○之頭髮，戊○○雖一度拉開丙○○，然甲○○及另一名不詳男子隨即分持甲○○所有之鋁棒各一支朝乙○○之四肢及身體猛擊，乙○○雖以其手臂抵擋攻擊，仍遭毆打倒地，丙○○亦加入以腳踢踹乙○○，丁○○因見乙○○遭持械圍毆情勢危急，伸手欲阻擋甲○○再以鋁棒毆擊乙○○，結果反遭甲○○基於同一之普通傷害犯意，以鋁棒擊中其左前臂，造成左前臂撓骨骨折、撓尺骨脫臼之傷害，戊○○亦出面制止甲○○，惟丁○○、戊○○旋遭另外三名不詳男子阻擋，要求不得插手，否則要一併毆打，丙○○、甲○○及前揭手持鋁棒之不詳男子則繼續徒手及分持鋁棒朝乙○○之身體各處攻擊，終致乙○○受有右橈骨合併尺骨之閉鎖性骨折、右第五指掌骨閉鎖性骨折、雙腳腓骨之閉鎖性骨折、臉部挫傷左下頷骨骨折、膝挫傷之傷害。嗣於同日五時許，因有路人高喊「警察來了」之語，丙○○、甲○○等人始罷手離開現場。

三、案經乙○○、丁○○訴由桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。另鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本件公訴人就本件後引之各項人證及書證，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人則於準備程序中表示對於此部分證據之證據能力沒有意見（見本院審訴字卷第五十頁），而本院審酌此部分證據均無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，認此部分證據均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告丙○○固自承：因伊向甲○○抱怨訴苦表示伊與乙○○於公事上有不愉快，甲○○遂糾集不詳年籍姓名之成年男性友人四名一同前往乙○○住處，要為伊出一口氣，伊在現場有出手拉扯乙○○的頭髮等情，惟矢口否認有以腳踢踹乙○○之犯行，被告甲○○則對於上開犯罪事實坦承不諱。經查：

㈠被告二人上開犯罪事實，業據證人乙○○、丁○○、戊○○分別於檢察官偵查中及本院審理中證述甚詳 (見偵查卷第三十二至三十三頁、本院訴字卷第三十六至五十頁、六十三至六十九頁），雖然就本件案發經過之細節（如現場有幾人持鋁棒等兇器、被告甲○○毆打行為之時序等部分），證人乙○○、丁○○、戊○○三人之證詞並非完全吻合，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照），查證人三人就本案主要事實（包含被告丙○○拉扯乙○○之頭髮、以腳踢踹乙○○，被告甲○○與不詳男子以鋁棒共同毆打乙○○、而丁○○為阻擋被告甲○○毆打乙○○，而遭鋁棒擊中手臂等部分）之陳述均互核一致，且有被告丙○○坦認之上開情節、被告甲○○於本院審理時自白：伊與一名友人分持其所有之鋁棒各一支毆打乙○○，伊也有打到丁○○，到場之不詳男子均知道要去打人等語（見本院審訴字卷第三十九至四十頁、本院訴字卷第七十八至七十九頁）及卷附之證人乙○○、丁○○所受傷害之診斷證明書（見偵查卷第二十五頁、第二十六頁、第三十六頁）可為佐證，堪認證人乙○○、丁○○、戊○○三人此部分證言之真實性無礙，自堪作為認定事實之基礎，且被告甲○○之自白亦與事實相符，堪可採信。至被告丙○○否認其以腳踢踹證人乙○○云云，與證人乙○○、丁○○、戊○○三人之證詞均不相符，自非可採，此外，本件係導因於被告丙○○對證人乙○○不滿，被告丙○○並親自與被告甲○○及四名不詳男子到場毆打證人乙○○，又出手拉扯證人乙○○頭髮及以腳踢踹證人乙○○，被告丙○○與被告甲○○及其他四名不詳男子對於本件傷害犯行顯有犯意聯絡、行為分擔，被告丙○○縱未實際持鋁棒毆打證人乙○○、丁○○，其就被告甲○○及四名不詳男子之行為亦應同負責任。

㈡按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人下手加害時有無殺意為斷，至受傷處所是否為致命部分，受傷之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，非區別殺人與傷害之絕對標準。是以倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則應僅成立刑法之傷害罪（最高法院十八年上字第一三０九號判例、十九年上字第七一八號判例、八十四年度台上字第三一七九號判決意旨參照）。查被告丙○○與證人乙○○原為酒店同事，於公事上曾有不愉快，被告丙○○因而向被告甲○○訴苦，被告甲○○遂表示要為被告丙○○出一口氣等情，業據被告丙○○於本院審理時證述明確（見本院訴字卷第七十六頁），且與被告甲○○於本院準備程序中之陳述相符（見本院審訴字卷第三十九頁），足見被告丙○○與證人乙○○間雖因酒店公事有摩擦、齟齬，但難認有何不共戴天之深仇大恨，而被告甲○○與證人乙○○間本無瓜葛，單純基於友誼為被告丙○○打抱不平，始對證人乙○○產生一時憤怒之情緒，堪認被告丙○○、甲○○尚無置證人乙○○於死地之必要；再就證人乙○○所受之傷害觀之，證人乙○○受有右橈骨合併尺骨之閉鎖性骨折、右第五指掌骨閉鎖性骨折、雙腳腓骨之閉鎖性骨折、臉部挫傷左下頷骨骨折、膝挫傷等傷害，雖非輕微，然未達致命之程度，且受傷部位大多位於四肢，又證人乙○○於本院審理時證稱：被告甲○○一開始打伊的雙腳，伊就倒地，之後其他人就持鋁棒朝伊的身上亂打等語（見本院訴字卷第三十七頁），證人戊○○亦於本院審理時證稱：乙○○倒地前，甲○○是打乙○○的手、腳等語（見本院訴字卷第六十九頁），如被告甲○○有殺害乙○○之故意，自應直接持鋁棒攻擊頭部、胸腹等重要部位，且當時證人乙○○先遭被告丙○○拉扯頭髮，正值猝不及防之際，被告甲○○更無不能直接命中要害之理，然被告甲○○竟僅向證人乙○○之四肢毆擊，其並無取證人乙○○性命之意，應屬灼然甚明；證人乙○○雖於本院審理時另證稱：伊倒地後，其他人朝伊身上亂打，伊以手擋住頭，伊的手就被打到骨折等語（見本院卷第三十七頁），證人丁○○於本院審理時證稱：伊看見甲○○要敲乙○○的頭，伊伸手去擋，所以打到伊的左手，並聽到現場有不詳男子說「給他死、給他死」等語（見本院訴字卷第四十六頁），證人戊○○於本院審理時證稱：乙○○倒地後，甲○○又持鋁棒朝乙○○猛敲猛打，包括朝乙○○的頭、身體攻擊等語（見本院卷第六十九頁），惟本件案發當時為凌晨四時四十分許，光線昏暗、現場混亂，均經證人戊○○、乙○○於本院審理時證述在卷，且衡情證人乙○○遭毆倒地後，勢必因受傷疼痛而掙扎、翻滾，被告甲○○是否能清楚辨識證人乙○○頭部所在，而朝乙○○之頭部揮擊，實有疑問，證人乙○○、丁○○、戊○○此部分證言，雖可證明被告甲○○所持鋁棒有朝乙○○頭部方向揮去之情形，然尚難證明被告甲○○係有意特別針對乙○○之頭部攻擊，再審諸乙○○倒地後，甲○○亦有攻擊乙○○身體其他部位之情形，並非僅攻擊其頭部，益徵被告甲○○實乃因情況混亂、光線昏暗，未經判斷而胡亂攻擊乙○○身體各部位，並非特別針對其頭部攻擊，自不能認定被告甲○○有毆擊證人乙○○之頭部要害，以殺害證人乙○○之意圖。至證人丁○○雖證稱在場之人曾口出「給你死、給你死」之語，惟此語常為人利用以虛張聲勢、威攝對方，或單純宣洩情緒，不能逕認出言之人即有殺人犯意，何況本件毆打證人乙○○之前後經過，無論就犯罪動機、被告甲○○之毆打行為及被害人之傷勢各方面觀之，均不能認定被告丙○○、甲○○有殺害證人乙○○之意圖，或其等有預見證人乙○○可能發生死亡結果，且不違背其等本意之情形，更不能徒憑此語認定被告丙○○、甲○○等人係基於殺人之犯意而毆打證人乙○○；復參以證人戊○○於本院審理時證稱：被告丙○○說要給乙○○一個教訓等語（見本院訴字卷第六十九頁），被告丙○○、甲○○本件所為毆打乙○○之犯行，應係基於傷害之犯意而為之，公訴人認被告二人係基於殺人之犯意聯絡，尚有未洽。

㈢再查，證人丁○○於被告二人毆打證人乙○○之初即在現場，被告甲○○、丙○○自可預見證人丁○○可能對於證人乙○○伸出援手，而證人丁○○嗣後確因阻擋被告甲○○，而遭被告甲○○之鋁棒擊傷，並經被告甲○○等人以「不要插手，否則一起打」等語警告，均如前述，是縱難認被告甲○○、丙○○有何傷害被告丁○○之直接故意，惟依上開事證，仍足以認定證人丁○○在場受波及而受傷，並不違背被告甲○○及丙○○之本意，被告丙○○、甲○○就證人丁○○具有傷害之不確定故意甚明。選任辯護人為被告二人辯護指：證人丁○○係遭被告甲○○過失傷害等語，尚有誤會，附此敘明。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、甲○○共同傷害之犯行均堪認定。

二、核被告丙○○、甲○○之所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。公訴人認被告二人之行為係成立刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，詳如前述，惟起訴之基本社會事實同一，本院爰依法變更起訴法條。被告二人及四名不詳男子間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告二人以一行為傷害證人乙○○、丁○○二人，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條，從一重之普通傷害罪論處。被告甲○○前有事實欄所載之犯罪科刑、執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。爰審酌被告丙○○、甲○○因細故即糾眾持械毆打被害人，目無法紀，致被害人傷勢嚴重，所受損害非輕，且迄今仍未與被害人達成和解，及被告丙○○否認犯行，被告甲○○則坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。按中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年六月十五日立法三讀通過，並於同年七月十六日施行，查被告二人犯行係在九十六年四月二十四日之前，且所犯非上揭減刑條例第三條所列不得減刑之罪，爰依該條例第二條第一項第三款，就前開宣告之刑，各減其刑期二分之一。末查被告等人持以傷害證人乙○○、丁○○之鋁棒二支，均為被告甲○○所有，惟均已滅失，此經被告甲○○供承在卷，本院爰不諭知沒收，附此敘明。

據上論結，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第五十五條、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。