臺灣桃園地方法院98年度訴字第713號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第713號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案在臺灣桃園監獄執行中）

選任辯護人

陳俊隆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11057號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國94年間，因妨害自由案件，經本院以94年度簡字第365 號刑事簡易判決，判處有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑4 月，得易科罰金確定，於95年4 月28日易科罰金執行完畢；又於95年間，因詐欺案件，經本院以95年度簡字第189 號刑事簡易判決，判處有期徒刑5 月，得易科罰金確定，於95年9 月26日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所規定之第三級毒品，未經許可不得販買、意圖販賣而持有，其於不詳時間、地點，以不詳方式向姓名年籍不詳之成年人，取得毛重各約100 公克愷他命22大包，及18小包愷他命（合計驗前總毛重2234.45 公克，包裝塑膠袋總重36.06 公克，取樣0.27公克鑑定用罄，純度約98％，推估驗前總純質淨重約2154.42 公克）而持有。嗣後甲○○竟萌生販賣上開愷他命牟利之意圖，將上開愷他命分別放在木箱及小紙箱中，小紙箱再併同置於木箱內，藏置於其所承租位於桃園縣平鎮市○○路雙連3 段17號房屋角落地面，木箱上再覆蓋報紙以為掩飾，欲伺機販賣予不特定人。惟尚未及售出，因警接獲線報，於97年2 月2 日，在桃園縣平鎮市○○路206 號11樓查獲甲○○施用第二級毒品，甲○○於該案員警詢問是否尚有其他租屋處時供陳有承租桃園縣平鎮市○○路雙連3 段17號房屋，員警遂於翌日（同年月3 日）徵得甲○○同意至上址執行搜索而查獲，並扣得上開愷他命40包、藏放上開愷他命所用之木箱1 只，及與本案犯行無關之筆記本1 本。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人乙○○於偵查中既係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因其係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌其於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上說明，證人乙○○於偵查中所為證言，具有證據能力，而得採為證據。

二、本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。

乙、實體部分：

一、訊據被告甲○○固然承認桃園縣平鎮市○○路雙連3 段17號房屋為其所承租，及扣案之筆記本為其所有等情。惟矢口否認有何意圖販賣而持有愷他命之犯行，辯稱：伊所承租之桃園縣平鎮市○○路雙連3 段17號房屋已轉租給乙○○，也將房屋鑰匙交付乙○○使用，扣案之愷他命應係乙○○所持有，非伊所有云云。被告之選任辯護人為被告辯護稱：（一）本案查獲之愷他命非被告所持有，被告已通過測謊檢驗，不能僅憑上開愷他命放置地點係被告承租，即推定係被告所持有。（二）退步言，如鈞院認定上開愷他命係被告持有，然意圖販賣而持有係內心之意圖，被告到底係基於販賣、轉讓、施用或單純持有均無證據可資證明，扣案之愷他命雖多，然不能單純以查獲毒品之數量判定被告係意圖販賣而持有，是本件被告頂多僅成立單純持有第三級毒品罪云云。惟查：

（一）被告所承租桃園縣平鎮市○○路雙連3 段17號房屋，經警於97年2 月3 日，查獲扣得如事實欄所示之愷他命之事實，為被告承認，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可查。扣案之白色細晶體40包（大包裝22包，小包裝18包）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均為白色細晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重約2234.45 公克（包裝塑膠袋總重約36.06 公克），抽取編號A18 、A23 鑑定，共取0.27公克鑑定用罄，均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，編號A18 測得純度約98％，依據抽測純度值，推估編號A1至A40 均含愷他命之驗前總純質淨重約2154.42 公克等情，有該局97年3 月5 日刑鑑字第0970027956號鑑定書附卷可稽（見偵查卷宗第45頁），是堪認經警在被告所承租上址房屋查獲之白色細晶體40包均係第三級毒品愷他命無訛。

（二）被告雖辯稱扣案愷他命不是伊所有，桃園縣平鎮市○○路雙連3 段17號租屋處已轉租給乙○○，毒品應該是乙○○所有云云，然查，證人乙○○於偵查及審理中迭次證稱：伊沒有去過桃園縣平鎮市○○路雙連3 段17號，沒有向被告承租過該屋，也沒有該屋之鑰匙，只有去過該址旁邊的檳榔攤找過被告，扣案之愷他命及筆記本均非伊所有等語（見偵查卷宗第61頁，本院98年度訴字第713 號刑事卷宗第20、21頁），被告復無法提出有轉租該屋予乙○○或乙○○有使用該屋之證據，佐以證人即本案查獲之員警徐繡岳於審理時證稱：「我們先找被告所講的房東，想跟房東確認被告說的處所是否為被告實際承租之處所，結果找到房東，房東就認出被告」等語（見本院98年度訴字第713號刑事卷宗第26頁），益徵上址房屋確係被告自行承租使用無訛，被告辯稱伊所承租之桃園縣平鎮市○○路雙連3段17號房屋已轉租予乙○○，有將該屋鑰匙交付乙○○云云，不足採信。再者，被告自承扣案之筆記本為其所有（見本院98年度訴字第713 號刑事卷宗26頁背面），且本院核閱被告及證人乙○○當庭書寫「總數」、「進」等字，被告當庭書寫之上開文字筆畫特徵顯與扣案筆記本內頁記載之「總數」、「進」筆畫特徵相符，而與證人乙○○當庭書寫上開文字之筆畫特徵明顯不同（見本院98年度訴字第713 號刑事卷宗第32、33頁），堪認扣案之筆記本確為被告所有。而查，扣案筆記本與部分查獲之愷他命一起放置於小紙箱內，再與其他愷他命一起放在木箱中一節，業據證人徐繡岳於審理中結證稱：「（問：在桃園縣平鎮市○○路雙連3 段17號房屋的何處搜到愷他命及筆記本？）愷他命是放在該屋房間牆角的一個木箱內，箱子上面有用報紙蓋起來，該箱子有扣案，筆記本是放在小紙盒，紙盒內還有小包的愷他命，小紙盒也放在木箱內」、「（問：你確認放筆記本的小紙盒是跟愷他命一起放在木箱內？）確定，因為進去時，只有看到報紙雜物在房間角落，翻開報紙才看到木箱，打開箱子才看到筆記本及愷他命」等語（見本院98年度訴字第713 號刑事卷宗第23頁背面、第25頁背面），並有查獲之現場照片在卷可稽（見偵查卷宗第47至50頁），上情堪可認定。則以被告所有之筆記本係先置於小紙箱內再放入木箱中以觀，顯然筆記本係有經刻意與扣案愷他命同藏放在小紙箱及木箱之情形，則苟扣案愷他命非被告所持有，何以被告所有之筆記本會與該等愷他命分別藏放在小紙箱及木箱中。綜合上情，桃園縣平鎮市○○路雙連3 段17號房屋既係由被告所承租使用，且被告所有之筆記本又與扣案之愷他命併同藏放在上開房屋角落之木箱中，足認扣案之愷他命確係被告所持有無訛。被告辯稱：扣案愷他命非伊所持有云云，顯係事後卸責之詞，要非可採。又被告之選任辯護人雖為其辯護稱：本案查獲之愷他命非被告所持有，被告已通過測謊檢驗云云，然查，被告經內政部警政署刑事警察局鑑識科測謊組於測前會談否認承租在桃園縣平鎮市○○路之租屋處所查扣之愷他命是伊的，經測試結果，因生理圖譜反應欠缺一致性，故無法鑑別，另問及測試問題「在平鎮市○○路你租屋處查扣之愷他命是誰的？」，經測試結果，因生理圖譜反應欠缺一致性，故無法鑑別，有內政部警政署刑事警察局98年2 月12日刑鑑字第0980018886號鑑定書1 份在卷可考（見偵查卷宗第75頁），足見被告就上開會談及測試問題是否有說謊反應係無法鑑別，並非無說謊現象，被告之選任辯護人為其辯護稱被告通過測謊檢驗云云，顯係對上開鑑定結果之誤認，無足憑採。

（三）按「被告販賣毒品遭查獲後，除非向訴追機關供出其販入及販出時之價格，否則司法機關衡難探知販入及販出價格，況毒品之黑市價格常因查緝毒品之寬嚴不同、販賣之人為大盤商、中盤商、小盤商而有所不同，又販賣之人摻入雜質比例、買入者買入之數量，甚至販賣者與買入者之交情，在在均影響毒品之販入及販出價格。次按，所謂販賣，並不以販入後復行賣出為構成要件，如以販賣為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即告完成，即該當販賣之要件（最高法院25年非字第123 號判例、88年度台上字第2398號判決參照）。再按，意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有毒品，嗣後始意圖販賣者而言，即被告如非以營利意圖而販入，而係以單純施用或其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣待價而沽，持有毒品而言，此為本罪之法定構成要件。本罪關於被告萌生營利之意圖藏於行為人內心，難期被告自白供出嗣後改變販賣營利犯意，惟不難從被告相關供述、被告生活經濟狀況及扣案之證物具體客觀情狀而檢視之。經查：

1、本件查獲之第三級毒品愷他命均勻分裝為22包大包裝，毛重各約100 公克，及18包小包裝，驗前含塑膠袋總毛重2234 .45公克（包裝塑膠袋總重36.06 公克）等情，為被告所不否認，並經內政部警政署刑事警察局鑑定如前，復有查獲愷他命照片及愷他命40包扣案為憑，則以扣案愷他命多達40包，且其中22包均各毛重約100 公克，顯逾供個人施用所需之量甚鉅，難認僅為供己施用而為，且何需均勻分裝成22包大包裝及18包小包裝？以臺灣屬於海島型氣候潮濕又溫熱，愷他命粉末若未予以妥善存放在防潮環境中，其品質勢必將因受潮而敗壞，已足表徵被告持有上述價高量大且均勻分裝之第三級毒品愷他命，係要藉由販賣獲得價差利益，至為明確。被告之選任辯護人雖為其辯護稱：被告係基於販賣、轉讓、施用或單純持有上開愷他命無證據可資證明，不能以查獲毒品之數量判定被告係意圖販賣而持有，被告僅成立單純持有第三級毒品罪云云，然揆諸前開說明，辯護人此部辯護意旨亦非可採。

2、查毒品危害防制條例於87年5 月公布施行至今甚久，被告當知愷他命係毒品危害防制條例列為第三級毒品管制，係屬違禁物，政府查緝甚嚴，處罰亦重，因而取得不易，價格高昂，被告另行起意販賣原所單純持有之毒品，亦不違情理，是在無任何積極證據資料證明被告在購買之初，即係基於意圖販賣之營利目的而販入，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告於不明原因取得並持有扣案愷他命，嗣後始萌生伺機意圖販賣牟利之事實至堪認定，其所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行已臻明確，應依法論科。

二、按愷他命（ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，係犯同條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告以不明原因取得第三級毒品後至意圖販賣而持有毒品前之單純持有第三級毒品行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有上揭事實欄記載之犯罪科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47 條 第1 項規定加重其刑。又按刑法第62條所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院85年度臺上字第4908號判決意指參照）。經查，本件查獲係因警方接獲線報，於97年2 月2 日，在桃園縣平鎮市○○路206 號11樓查獲甲○○施用第二級毒品，甲○○於該案員警詢問是否尚有其他租屋處時，供陳有承租桃園縣平鎮市○○路雙連3 段17號房屋，警方遂於翌日（同年月3 日）徵得甲○○同意搜索，至其承租之上開房屋搜索而查獲，並扣得上開愷他命40包，然被告向警方供陳其尚有上開租屋處時，並未供出該租屋處內有愷他命等情，為被告所承認，且據證人徐繡岳於審理中證稱：「我們在桃園縣平鎮市○○路查獲被告後，有問被告是否還有其他租屋處，被告才說出桃園縣平鎮市○○路雙連3 段17號之租屋處，但當時被告沒有提到該租屋處內有毒品，只有說有租房子」等語（見本院98年度訴字第713 號刑事卷宗第25頁），故本案係警方搜索被告之上開租屋處，始查獲該處藏放有愷他命，被告雖曾向警方供陳其有上開租屋處，然並未供出該租屋處內藏放有愷他命，要與刑法第62條前段所定自首要件有間，自不得援引該條項之規定減輕其刑。爰審酌被告年輕力盛，不知努力工作，反以不明原因取得大量愷他命而持有、嗣起意販賣，意圖販賣而持有愷他命數量甚鉅，犯後迭於警詢、偵查及審理中均否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案之第三級毒品愷他命40包（驗餘淨重2198.12 公克），為本案查獲之毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，又扣案包裝上開毒品愷他命之外包裝袋40只（包裝塑膠袋總重36.06 公克），係被告所有，供作為毒品外包裝之用，有防止毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，為供被告犯意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併予宣告沒收。至於扣案之木箱、未扣案之小紙箱均僅係藏放扣案愷他命所用，與扣案之筆記本，均與本件被告所犯意圖販賣而持有愷他命之犯行無直接關聯，且均非違禁物，故均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、刑法第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官李安蕣到庭執行職務。

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