臺灣桃園地方法院101年度家訴字第70號

臺灣桃園地方法院家事判決　　　　　　101年度家訴字第70號

原告

江美惠

訴訟代理人

洪巧玲律師

被告

江衍瑞

訴訟代理人

楊敏宏律師

上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，本院於民國102 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按本法施行前已繫屬且有管轄權而尚未終結之家事事件，應由受理法院依本法所定程序終結之，民國101 年5 月11日司法院院台廳少家二字第0000000000號令訂定發布；並自101年6 月1 日施行之家事事件法施行細則第3 條前段定有明文。次按，確認繼承權不存在事件，為丙類事件，屬家事訴訟事件，101 年1 月11日總統華總一義字第00000000000 號令制定公布，並於101 年2 月29日司法院院台廳少家二字第0000000000號令發布，自101 年6 月1 日施行之家事事件法第3 條第3 項第6 款、第37條規定甚明。是原告於101 年2 月3 日提起本件確認繼承權不存在事件，自應適用修法後之家事事件法第三編家事訴訟程序之規定。

二、再按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又上開規定，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用之。又確認之訴，若係就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該權利或法律關係之人為被告者，其當事人即為適格。至有無即受確認判決之法律上利益，則應依現實狀態而為判斷，最高法院76年度台上字第242 號判決意旨可供參照。本件原告起訴主張被告對被繼承人江廖綢之繼承權不存在等語，業經被告否認，故被告之繼承權是否存在，勢必影響原告繼承遺產之權利，該繼承之法律關係存否不明確，而得以確認判決加以除去，是應認原告有即受確認判決之法律上利益，故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。再按繼承人自繼承開始時，除另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，修正前民法繼承篇第1148條、第1151條分別定有明文。又按共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許，此有最高法院37年上字第7302號判例可資參照。查系爭土地為兩造與訴外人所公同共有，原告起訴主張被告逕為繼承登記，侵害其繼承人之權利，係屬無效，而請求塗銷登記，乃係回復屬於全體繼承人即公同共有人所有，依上開判例意旨以觀，原告起訴自屬合法，並無當事人不適格，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

㈠、原告之父江支松、被告之父江支鏞與訴外人江枝添、江支城等四人均為訴外人江宗璜之子，原告之父江支松僅單傳原告，訴外人江廖綢則為江宗璜之母親。原告之父江支松前於日據時期遭日軍徵召為軍伕，因下落不明，業經臺灣新竹地方法院以61年度亡字第17號判決宣告江支松於民國43 年7月1日死亡確定在案，後始得知江支松於33年11 月8日已死亡。江支松之父江宗璜歿於51年10月12日，原告之父江支松乃早於其父江宗璜逝世，故原告即得依民法第1140條規定代位繼承訴外人江宗璜之遺產。

㈡、江廖綢於33年11月8 日死亡，其遺有如附表所示之土地（以下簡稱系爭土地），均由訴外人江宗璜單獨繼承，惟該等土地並未辦理繼承登記。原告嗣後始知悉，被告為圖謀繼承江廖綢所遺留之土地，明知原告得代位江支松繼承訴外人江宗璜對於上開江廖綢之遺產，且原告並未拋棄繼承權，被告竟隱匿原告生存之事實，捏造伊為訴外人江支松之養子，製作不實之繼承系統表、遺產分割繼承協議書及土地登記申請書，矇請桃園縣平鎮地政事務所，將系爭土地辦理分割繼承登記，分別登記於被告及其他繼承人名下所有，致該所不知情之地政人員誤信為真，依據上開文件將系爭土地予以分割繼承之不實事項，登載於土地登記簿、土地登記簿謄本、所有權狀上，其中就登記於被告名下部分，實已侵害原告之繼承權及所有權。

㈢、對被告答辯之陳述：

1、被告自承伊非原告父親江支松所親自收養且辯稱伊係江宗璜於江支松死後收養之養子，有代位江支松繼承系爭土地之繼承權云云，因被告主張伊與江支松有法律上之父子關係乃至繼承權存在，故依舉證責任分配原則，自應由被告負舉證責任。然被告並未證明江宗璜於日據時期收養伊為原告父親江支松之養子的事實存在。被告雖以光復後35年之申請書以及光復後之戶籍謄本上記載伊為「參子之養子」為由，主張依民事訴訟法第355 條第1 項有關公文書推定為真正之規定，可認定伊為江支松之養子云云，惟被告所述誠屬曲解，蓋依桃園縣大溪鎮戶政事務所94年8 月12日桃溪戶字第0000000000號函說明欄第二項所載可知，日據時期戶口調查簿資料「無」被告為他人或戶主之三子江支松收養之記載，顯見日據時期被告未經江宗璜收養為江支松之養子，甚為明確。又依該函說明欄第三項所載可知，於「光復後民國35年初」之戶籍登記「申請書」上，始有戶主汪宗璜之孫即被告之親屬細別欄「參子之養子」之記載，則因所謂「申請書」僅係人民向戶政機關提出申請之私文書，並非公文書，誠無民法第355 條第1 項推定為真正之法律效力，被告以申請書可推定有收養事實云云，誠屬曲解。更甚者，依該說明欄第三項可知，江宗璜係於「光復後民國35年初」始提出戶籍登記申請，是充其量僅能說明其於光復後民國35年初曾向戶政事務所提出戶籍登記申請之事實而已，並無法證明江宗璜確於日據時期即有收養被告作為江支松之養子之事實存在，其理至明。

2、被告所提出戶政機關所出具之戶籍謄本，縱令依民事訴訟法第355 條第1 項推定為真正，然此僅係就形式上推定為真正而已，就其內容而言，經合併觀察上開大溪鎮戶政事務所函示說明欄第二、三項所載，至多僅能推定：汪宗璜於光復後民國35年初辦理戶籍登記申請，經戶政事務所受理辦理登記，而登載於戶籍謄本上之事實存在而已，尚無法直接推定：江宗璜於日據時期即已收養被告作為江支松之養子的事實存在，是被告稱江宗璜確有於日據時期收養伊為江支松之養子云云，自屬無據。

3、由戶籍謄本至多僅能推定汪宗璜於光復後收養被告為江支松之養子的事實存在，然而，彼時之收養即須依光復後所適用之民國19年12月26日制訂、民國20年5 月5 日施行之民法親屬編第1072、1076條及1079條等規定，即須由本人為之、並經配偶同意、且須以書面為之等規定為收養是否有效成立之認定依據，業已無由戶主指定收養之「日據時期台灣舊慣」之適用餘地。因原告之父親江支松於日據時期受日本政府徵召從軍，光復後仍未返台，故不可能親自收養被告；又原告之母親從未同意，且並無書面，故依彼時有效之親屬法規定，並不符合收養之要件，自不生收養之效力無疑。

4、被告再以訴外人江支城於另案刑事偽造文書案件證稱「…我父親的意思就是不想讓女生分到土地」等語，主張被告過繼予江支松為養子係為立嗣目的而收養云云。惟縱令依江支城上開證詞，亦無法證明江宗璜係於「日據時期」即收養被告為江支松之養子；且江宗璜於民國 50 年所立書據並無隻字片語提及女性不得繼承土地，尤其原告確曾繼受江宗璜之土地，為兩造所不爭執，顯見並無「女性不得繼承土地」，故被告以訴外人江支城之證詞為據，委不足採。被告雖以江宗璜於民國50年所立書據以資為證明伊為江支松之養子云云。惟核該書據內容無一處敘及江宗璜於日據時期即已收養被告，反觀該書據乃係於民國50年所書立，已在台灣光復之後，因此，縱令江宗璜曾收養被告為原告之養子，仍應依彼時中華民國民法第1072條、1076條及1079條等相關規定為收養，詎被告迄未舉證江宗璜收養伊為原告父親江支松之養子符合上開規定，故被告主張實不足採信。

5、退步言之，縱令如被告所稱江宗璜於日據時期收養伊為江支松之養子，然亦不符合日據時期台灣舊慣，收養亦屬無效。依法務部法律決字第 0000000000 號函所示，日據時期台灣收養之要件，乃包括實質要件及形式要件，前者要件之一即養父母之資格為：養父須20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得立死後養子。被告稱伊係死後養子，則依紅十字會回函所倚日方提供之名冊，得知原告父親江支松係於33年死亡，則原告父親江支松係7 年7 月20日出生，迄33年時已26歲，從而依上開日據時期台灣習慣，即未符立死後養子之要件，換言之，即不得立死後養子。職是，本件被告主張伊係死後養子，顯未經合法收養無疑。被告復援引違反收養者與被收養者年齡相距二十歲之規定之法律效果亦係僅得撤銷云云，顯與本件訴訟無涉，自不足援用，蓋就本件所涉「何時得立死後養子」之養父資格問題，與「收養者與被收養者兩者年齡差距」之養子女資格問題，乃係分屬兩個截然不同之問題，尤以前者更屬能否啟動收養機制之關鍵問題，基此，被告主張本件收養縱令有違反，應另以撤銷訴訟為之云云，洵屬無據。

6、再退萬步言之，縱令鈞院認為被告主張伊為江支松之養子云云可採，然原告就系爭土地亦有 3 分之 2 之繼承權，被告僅有3 分之1 之繼承權，而非全部。按系爭土地乃被繼承人江廖綢自己私有之財產，並非為祭祀公業之土地，系爭土地之登記簿，亦無祭祀公業等相關文字之登記，故系爭土地非祭祀公業，亦無祭祀公業條例適用之餘地。系爭土地原為兩造曾祖母江廖綢所有土地之一，其於民國33年11月8 日死亡，乃由其子即兩造之祖父江宗璜單獨繼承；嗣後，兩造之祖父江宗璜於民國51年10月12日死亡，又原告之父親江支松經新竹地方法院61年度亡字第17號判決宣告於43年7 月1 日死亡確定在案，故依兩造之祖父江宗璜死亡時所應適用之民法繼承篇第1140條規定，即由原告代位父親江支松繼承祖父江宗璜之遺產，其應繼分為4 分之1 。又依前開19年12月26日修正之民法繼承篇第11 42 條第1 項及第2 項前段規定，「養子女之繼承順序與婚生子女同。養子女之應繼分，為婚生子女之二分之一」，則縱令被告為原告之父江支松之合法養子，伊之應繼分亦僅為原告之2 分之1 ，換言之，即由原告繼承3 分之2 ，被告繼承3 分之1 。基此，縱令被告與原告為同一繼承順序，就系爭土地4 分之1 持分得為繼承，然被告之應繼分僅原告之2 分之1 ，故就系爭土地4 分之1 持分，原告擁有其中3 分之2 之權利（即擁有系爭土地12分之2持分），被告僅有3 分之1 之權利（即擁有系爭土地12分之1 持分）。詎料被告竟將系爭土地4 分之1 持分全數繼承登記為己，甚至於記載不實之繼承系統表上用印，排除原告之繼承權，誠已違反前開規定，故被告應將系爭土地12分之2的持分權利返還予原告無疑。

7、被告稱原告於74年間承認被告為江支松之養子而與之共同繼承祖父江宗璜之遺產，更於93年間與之協議分割云云，亦屬不實在，原告從未承認被告為江支松之合法養子。原告之所以於74年間將繼承祖父江宗璜之部分遺產贈與予被告，係因被告表示伊祭拜祖先時亦有一併祭拜父親江支松，故原告認為被告有在幫忙祭拜父親，始自動將其繼承自祖父江宗璜所有遺產之應繼分1/3 權利拋棄予被告，並非承認被告係父親江支松之合法養子。況且，本件訴訟所涉之標的，乃係來自曾祖母江廖綢之遺產，與祖父江宗璜自有財產無涉，是原告前已拋棄繼承自祖父江宗璜遺產應繼分1/3 之權利予被告，自無違反誠信原則，被告並無權利主張或要求原告亦應贈與或拋棄繼承自曾祖母江廖綢遺產之應繼分予伊。尤有甚者，被告於91年間隱匿原告生存之事實，捏造不實之繼承系統表以繼承原告繼承江廖綢遺產之應繼分後，即百般阻撓原告祭拜父親江支松，致原告多次不得其門而入而傷心不已，則被告如此行徑又豈符合誠信原則。原告主張被告應塗銷系爭8筆土地之分割繼承登記，並未違反誠信原則。被告主張原告違反誠實信用原則且以損害伊為主要目的云云，誠不足採信。

8、原告提起本件訴訟，其請求權基礎除民法第1146條外，亦有同法第767 條，依最高法院90年度台上字第464 號判決，該二請求權乃係獨立而併存。原告於民國94年3 月間始知悉被告於91年間辦理曾祖母江廖綢之遺產時，隱匿原告亦為繼承人之一之事實，致原告之應繼分全數遭被告竊為己有，而對被告提出刑事告訴，是自彼時94年起迄今，尚未逾10年時效，從而原告得依民法第1146條規定，請求被告塗銷系爭土地之繼承登記。縱令原告依民法第1146條規定所得主張之權利已逾10年消滅時效，惟依前開說明，原告（即真正繼承人）不因其繼承回復請求權之時效消滅，而阻礙其個別物上返還請求權之行使，是原告仍得依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭土地之繼承登記。職是，被告辯稱本件原告訴請塗銷土地所有權登記訴訟，已逾回復請求權10年之時效云云，仍不足推翻原告得依民法第767 條規定訴請被告塗銷系爭土地之繼承登記之權利。

㈣、綜上，爰依法提起本件訴訟，並聲明：1.確認被告對於被繼承人江廖綢所有坐落桃園縣平鎮市高雙段 1186、1157、1171、1181、1185、1187、1193 及 1194等 8 筆地號土地之遺產繼承權不存在。2.被告於民國91年9 月2 日以分割繼承為登記原因，就坐落桃園縣平鎮市高雙段1186、1157、1171、1181、1185、1187、1193及1194等8 筆地號土地辦理之分割繼承登記應予塗銷，回復登記為原告所有。3.訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯略以：

㈠、被告確為訴外人江支松之合法養子。日據時期戶口調查簿上並無被告江衍瑞為他人或戶主江宗璜之三子「江支松」收養之記載，惟於光復後 35 年初設戶籍登記申請書上，戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」等情，業據桃園縣大溪鎮戶政事務所94年8 月12日以桃溪戶字第0000000000號函覆原告，另被告戶籍資料上確實載明為江支松之養子，則光復後民國35年既不再適用日據期間之習慣，因此，戶政機關對於江宗璜光復後民國35年初設戶籍登記申請書上，有戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」，與日據時期戶口調查簿不同乙事，必然會特別查證於江宗璜，並經江宗璜表明係於日據時期即決定收養被告為江支松之子後，戶政機關才會認定被告為江支松之養子。

㈡、訴外人江宗璜確實於日據時期，依臺灣習慣合法收養被告為訴外人江支松之養子。

1、江支松係於光復前之民國33年11月7 日死亡，按臺灣於日據時期，本省人間之親屬及繼承事項，依當地之習慣決之，是收養事件發生日據時期，親屬繼承事件須依當時臺灣舊慣，不適用現行民法及當時日本法相關規定。復按日據時期臺灣習慣，收養之有效成立，以收養人與被收養人間意思表示一致為已足（法務部81年1 月9 日（81）法律字第325 號函釋參照) 。另依法務部編印之「臺灣民事習慣調查報告」所載日據時期收養之形式要件「日據時期依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響。」。因此，本件於日據時期之收養，其成立確實不以立書面為要件。再按依吾國舊律，立嗣或收養子女，不限於生前，即被繼承人死後，其寡妻或父母、祖父母、家長或家族長，仍可為亡故人立繼承人，即所謂「立繼」及「命繼」。死後立嗣之要件，除因所後之人已亡而由其親屬代行一點之外，殆與生前之立嗣相同，故可稱為死後養子。因此，戶主即家長，或被繼承人之父母，均可為亡故人立繼承人，而本件江宗璜不僅為戶主即家長，更為亡故人江支松之父親，當有權為江支松收養被告為江支松之養子。

2、另按民國34年10月25日為台灣光復日，距離江支松死亡日即民國33年11月7 日，有將近1 年時間，復當時通信尚屬發達，倘有台籍日本兵戰死沙場，其在台家屬必然於第一時間即知該台籍日本兵死亡，另依江宗璜之四子江支城於原告告訴之偽造文書案作證：「我父親江宗璜，因為江支松還未當兵時，就想江衍瑞去當他的小孩，因為他很喜歡他，後來他當兵沒回來，我父親才決定將江衍瑞過繼給江支松當兒子。」，因此，江宗璜確於民國33年間知悉江支松死亡後，即決定收養被告為江支松之子，遂於光復後民國35年初設戶籍登記申請書上，戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」，上開時程符合一般經驗及論理法則，確證江宗璜於日據時期即決定收養被告為江支松之子。又江宗璜於民國50年農曆12月16日所立之書，特別列名「參子江支松繼承人江衍瑞」，亦可證被告過繼予江宗璜三子江支松為養子乙事，確為江宗璜所決定，且係為立嗣之目的而收養，被告確為江支松之養子無疑。

3、又按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。祭祀公業條例第4 條第1 項定有明文。因此，祭祀公業之派下員原則上均為男系子孫，而依江宗璜於民國50年農曆12月16日所立之書據記載，將平鎮市○○○○○○○○段000 地號等5 筆土地（按此5 筆土地為江宗璜之母親江廖綢所有之土地，非江宗璜所有之土地）永視為祭祀公業，不得典賣與人等語，顯係欲讓男性子孫繼承江宗璜之母親江廖綢之土地，因此，原告認上開書據無隻字片語提及女性不得繼承土地云云，逕認江支城之證詞不足採信，顯有誤會。另被告亦不否認原告所述「在彼民風保守…為人父親之江宗璜豈有可能在短短時間因兒子江支松未返台即預設兒子已死亡並確定兒子已死亡？」云云，然因江宗璜本來於江支松當兵前，就希望被告成為江支松之小孩，且很喜歡被告，因此於33年間知悉江支松死亡後，即馬上決定收養被告為江支松之子，然而，江宗璜於日據時期即決定收養被告為江支松之子，顯然並不妨礙其繼續對江支松之存活抱存一線希望，復於光復後民國35年初設戶籍登記申請書上，戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」，上開時程確符合一般經驗及論理法則，確證江宗璜於日據時期即決定收養被告為江支松之子。

㈢、關於原告主張江支松於民國33年時已26歲，未符合「養父須20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得立死後養子」之實質要件云云，惟依該規定，僅謂「養父須20歲以上」，於例外「未滿20歲而死亡者」，得立死後養子，惟並未限制滿20 歲而死亡者，得立死後養子之權利。另死後立嗣之要件既與生前立嗣相同，本件養父江支松於死亡時既已滿20歲，當可為其死後立嗣，而上開規定，只是強調養父倘有於未滿20歲死亡時，習慣上例外地仍可為其死後立嗣而已。縱本件收養有違年齡之限制，然收養之法律行為亦僅係得撤銷，並非當然無效，又收養行為迄今近70年，撤銷權亦已消滅，本件收養行為仍屬有效無疑。

㈣、退萬步言，縱鈞院認被告非江支松之養子，原告主張塗銷系爭8 筆土地之分割繼承登記，因違反誠實信用原則，且係以損害被告為主要目的，應予駁回。依江宗璜於民國50年農曆12月16日所立之書據記載，將平鎮市○○○○○○○○段000 地號等5 筆土地（按此5 筆土地為江宗璜之母親江廖綢所有之土地，非江宗璜所有之土地）永視為祭祀公業，不得典賣與人等語，顯係欲讓男性子孫繼承江宗璜之母親江廖綢之土地，而原告為女性子孫，卻違背祖父江宗璜之遺願提起本件訴訟，顯與祭祀公業之公共利益相違背，又另案刑事偽造文書亦已確定不起訴被告，證明被告從未排擠原告應得之利益，其提起本件訴訟，顯係損害被告之利益為主要目的。被告自臺灣光復前，即將自己視為江支松之養子迄今將近70年，長期以來對江支松祭拜以行孝道，原告於74年12月11日，亦承認被告為江支松之養子，與之共同繼承江宗璜之遺產，更於93年間，將自江宗璜處繼承而來而與江廖綢無關之平鎮市宋屋段高山下小段102 、102 之2 、102 之3 、102 之4 、107 之1 、107 之2 、107 之3地 號等7 筆土地與被告按應繼分原告2/3 、被告1/3 之方式協議分割，因此，於民國74年及民國93年，原告均認定被告為其父親江支松之養子，並以此關係與被告共同繼承屬於江支松之遺產，今日卻以本訴否認被告養子身分，顯係違反誠實信用原則，另被告亦以江支松為其養父祭拜迄今將近70年，且願以非屬祭祀公業之系爭108 、110 之5 、111 等3 筆土地依原告之應繼分2/3 移轉予原告，因此，退萬步言，縱 鈞院認被告非江支松之養子，原告主張塗銷系爭8 筆土地之分割繼承登記，顯違誠實及信用方法，並以損害被告為主要目的，更傷害被告對其養父江支松間之情感，亦違背原告祖父江宗璜之遺願，應不許可，其訴之聲明第二項塗銷分割繼承登記部分之請求應予駁回。

㈤、縱鈞院認被告非江支松之養子，原告主張塗銷系爭土地之分割繼承登記亦有理由，惟該 8 筆塗銷之分割繼承登記並不因而即可回復登記為原告所有。系爭土地原係江廖綢之遺產，倘塗銷系爭土地之分割繼承登記後，系爭土地自應回復為江廖綢之遺產而屬公同共有之關係，復依最高法院83年度台上字第1675號民事判決、90年台上字第1202號民事判決、88年台上字第1053號民事判決、82年台上字第2838號民事判決，均認聲請為分別共有之繼承登記，必須經全體繼承人之同意，始得為之，因此，本件原告未對江廖綢之所有繼承人提告，當事人之適格即有欠缺，原告請求回復登記系爭土地，即無理由，應予駁回。綜上所述，本件被告確為江支松之合法養子，原告之訴顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。

三、經查：

㈠、原告之先祖母即被繼承人江廖綢僅育有江宗璜1 名子女。而原告之父江支松、被告之父江支鏞與訴外人江枝添、江支城等四人均為江宗璜之子。江廖綢於民國33年11月8日 死亡，其遺有如附表所示之土地（以下簡稱系爭土地），均由江宗璜單獨繼承，嗣江宗璜51年10月12日死亡，惟該等土地並未辦理繼承登記；被告與其他繼承人於91年間將系爭土地辦理分割繼承登記，分別登記為被告及其他繼承人所有。

㈡、原告之父江支松為民國0 年0 月00日生，其前於日據時期被日本政府徵召當軍伕，因行蹤未明，業經臺灣新竹地方法院以61年度亡字第17號判決宣告其於43年7 月1 日死亡確定在案，嗣經確定事實上已於33年11月7 日死亡，而該時江支松為26歲。江支松僅生有原告1名子女。

㈢、上開事實，為原告及被告均不爭執，復有兩造之戶籍謄本、系爭土地之土地登記謄本及中華民國紅十字會總會101 年5月8 日(101) 秘字第0189號函所附舊日本軍在籍台灣出身死歿者名簿按卷可查，是此部分之事實堪以認定。

四、原告主張被告為圖謀繼承江廖綢所遺留之土地，明知原告得代位江支松繼承江宗璜對於上開江廖綢之遺產，且原告並未拋棄繼承權，被告竟隱匿原告生存之事實，捏造伊為江支松之養子，製作不實之繼承系統表、遺產分割繼承協議書及土地登記申請書，將系爭土地辦理分割繼承登記，分別登記於被告及其他繼承人名下所有，其中就登記於被告名下部分，實已侵害原告之繼承權及所有權，請求確認被告繼承權不存在乙節，為被告所否認，並以前開言詞置辯。是以本院應予審酌之重要爭點厥為：⑴被告與江支松間有無養子女關係？

⑵被告是否有代位江支松繼承系爭土地之繼承權？⑶原告提起本訴，有無罹於時效？⑷原告提起本訴，有無違背誠信原則？茲論述如下：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第277 條、第355 條第1 項定有明文。查被告江衍瑞之戶籍謄本記載其養父為江支松，有戶籍謄本附卷可稽，而戶籍謄本為公文書，依前揭規定推定為真正，然原告仍得舉反證推翻戶籍謄本之記載。經查，被告自承伊非原告父親江支松所親自收養，原告亦無爭執，是被告非由江支松所親自收養，應可認定為真實。

㈡、按「台灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法親屬及繼承編之規定，而依當地之習慣決之（參見最高法院57年台上字第3410號判例意旨）。依日據時期臺灣民間習慣，收養之要件，包含實質要件與形式要件，說明如下：

（一）就實質要件而言，養父母的資格為：（1 ）養父須20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得立死後養子。（2 ）婦女非為其夫不得收養子女，但依當時舊慣獨身婦女若已成年，得獨立收養子女。（3 ）養父母已有子女或養子女者仍得收養。其次，就養子女之資格而言：（1 ）養子女與養父母須有相當之年齡間隔。（2 ）親屬間之收養須昭穆相當，亦即不得收養同輩或孫輩。（3 ）女婿或子婦不得為養子女。（4 ）獨子不得為養子女，但以兼祧養家與生家之方式，或因貧窮而將獨子賣斷為螟蛉子亦有之。（5 ）生家與養家之合意，亦即收養通常因生父與養父之合意而成立，無需徵得養子女之同意。（二）就形式要件而言，雖有：（1 ）媒人之仲介。（2 ）乳哺銀與身價銀之授受。（3 ）書面之作成。

（4 ）儀式。（5 ）申報戶籍等5 種項目，但此五種項目均非屬法定要件，故只要客觀上足以確認當事人有收養之事實，即生收養之效力。尤其收養不因戶籍登記始生效力，迭經殖民法院一再確認（鄧學仁著『日治時期夫與妾收養子女之效力－評最高行政法院91年度判字第598 號判決』，刊於月旦法學雜誌109 期，93年6 月；本部編印『臺灣民事習慣調查報告』，93年7 月6 版，第166 頁至第172 頁參照）。換言之，日據時期依戶口規則，收養子女固須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響（同上報告第171 頁參照）。四、綜上所述，本件收養關係是否成立，應視是否符合前述日據時期台灣舊慣收養之要件，此係屬事實認定問題，…。」有法務部95年10月14日法律決字第0000000000 號函釋參照。次按「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」、「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用於民法親屬編之規定。」，民法親屬編74年6 月3 日修正公布前民法第1079條及民法親屬編施行法第1 條後段分別定有明文。是不論適用日據時代臺灣地區收養習慣或74年修正前民法第1079條但書規定，收養子女均不以書面為必要，亦不以辦理戶籍登記為必要。另依前司法行政部五十二年二月七日台五二函民決字第○六○八號函略以：「按臺灣省光復前開始繼承之事件應適用當時有效之習慣，按是時有死後養子之習慣，即凡人未滿二十歲死亡者，得由親屬會議以祭祀死者，並繼承其財產之目的追立繼承人為其養子‥‥‥。」觀之，日據時期雖有死後養子之習慣，得由親屬會議追立死後養子，惟死亡者年齡限於未滿二十歲。至於死亡者已滿二十歲，依現有資料尚難確認日據時期有死後養子習慣之存在。有法務部87年09月15日法律字第029610號函釋可資參照。

㈢、本件被告抗辯因江支松於33年間死亡，江宗璜遂收養伊為江支松之養子等語，顯屬死後立嗣，為日據時期養子種類之一，則依上所述，應由親屬會議追立繼承人，再由相關之當事人合意立收養契約，向辦理戶口事務之官署申報戶口，惟江支松生於大正7 年（即民國7 年），死於昭和19年（即民國33年），縱江宗璜有意收養被告為江支松之養子，惟江支松並非於未滿20歲時死亡，此與上揭死後收養要件未合，自難認為江支松有合法收養被告為養子之事實存在。

㈣、另依桃園縣大溪鎮戶政事務所94年8 月12日桃溪戶字第0000000000號函說明欄第三項所載：汪宗璜於光復後民國35年初辦理戶籍登記申請書，仁和里20鄰12戶220 號，戶主「江宗璜」君之孫「江衍瑞」君之親屬係別欄記載「參子之養子」等語，至多僅能推定汪宗璜於光復後有收養被告為江支松之養子的意思存在，然而，彼時之收養須依光復後所適用之民國19年制訂之民法親屬編有關收養之相關規定，業已無由戶主指定收養之「日據時期台灣舊慣」之適用餘地。況光復後已不承認死後收養，故依彼時有效之親屬法規定，江宗璜收養被告為江支松之養子不符合收養之要件，自不生收養之效力無疑。

㈤、被告復辯稱：原告之塗銷登記請求權已罹時效等語。按民法第767 條前段規定：「所有人對於無權占有或有侵奪其所有物者，得請求返還之」，故所有物返還請求權之標的為「所有物」占有之返還，非所有權之返還，因而返還之方法係「所有物」占有之移轉，而非所有權之移轉。同條中段「對於妨害其所有權者，得請求除去之」，則為保全所有權請求權之規定，最高法院82年度台上字第1562號著有判決要旨可資參照。又按已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法第125 條消滅時效規定之適用，此有大法官會議著有釋字第一○七號解釋。系爭不動產係屬已登記不動產乙節，有土地登記簿謄本附卷可稽，且為兩造所不爭，故該不動產並無民法第125 條所定消滅時效規定之適用。是原告主張被告逕為分割繼承登記，顯侵害原告之所有權，原告提起本件塗銷繼承登記訴訟，除主張民法第1146條繼承回復請求權外，並依據民法第767 條規定，因此，被告辯稱：原告之塗銷登記請求權已罹時效云云，並無可採。

㈥、查本件訴訟所涉之標的，乃係來自原告曾祖母江廖綢之遺產，與其祖父江宗璜自有財產無涉，是姑不論原告前是否拋棄繼承自祖父江宗璜遺產應繼分1/3 之權利予被告，被告並無權利主張或要求原告亦應贈與或拋棄繼承自曾祖母江廖綢遺產之應繼分予伊，原告提起本件訴訟自無所謂違反誠信原則之處，被告該部分所辯，尚難採信。

㈦、被告與江支松間收養無效，是被告無代位江支松繼承系爭土地之繼承權。綜上所述，原告起訴依請求確認被告對被繼承人江廖綢之遺產繼承權不存在，並請求被告應將附表之土地於91年9 月2 日以繼承為原因所為之登記塗銷，即無不合，應予准許，惟其請求回復登記為原告所有之部分，參諸上開最高法院37年上字第7302號判例意旨，則為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法與未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依家事事件法第51條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

家事法庭法 官 陳婉玉

附表：被繼承人江廖綢所遺之土地┌──┬────────────────────┬─────┬──────┬───────┐│編號│ 土 地 │ 面積 │被繼承人江廖│分割後由被告江││ ├──────────┬─────────┤（平方公尺│綢原有之權利│衍瑞所取得之持││ │現行土地地號 │重測前之土地地號 │） │範圍 │分 │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 1 │桃園縣平鎮市高雙段 │宋屋段高山下 111 │ 3669.59 │全部 │4分之1 ││ │1186 地號 │地號 │ │ │ │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 2 │桃園縣平鎮市高雙段 │宋屋段高山下 108 │ 27957.55 │12分之4 │12分之1 ││ │1157 地號 │地號 │ │ │ │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 3 │桃園縣平鎮市高雙段 │宋屋段高山下 │ 4419.33 │全部 │4分之1 ││ │1171 地號 │110-11 地號 │ │ │ │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 4 │桃園縣平鎮市高雙段 │宋屋段高山下 110-8│ 7200.85 │全部 │4分之1 ││ │1181 地號 │地號 │ │ │ │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 5 │桃園縣平鎮市高雙段 │宋屋段高山下 111-1│ 921.10 │全部 │4分之1 ││ │1185 地號 │地號 │ │ │ │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 6 │桃園縣平鎮市高雙段 │宋屋段高山下 110-7│ 4814.64 │5327分之2724│5327 分之 681 ││ │1187 地號 │地號 │ │ │ │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 7 │桃園縣平鎮市高雙段 │宋屋段高山下 110 │ 14649.88 │全部 │4分之1 ││ │1193 地號 │地號 │ │ │ │├──┼──────────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 8 │桃園縣平鎮市高雙段 │宋屋段高山下 110-5│ 154.21 │全部 │4分之1 ││ │1194 地號 │地號 │ │ │ │└──┴──────────┴─────────┴─────┴──────┴───────┘