臺灣桃園地方法院97年度重訴字第282號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 97年度重訴字第282號

原告

江木清

訴訟代理人

許啟龍律師

訴訟代理人

李永然律師

訴訟代理人

陳淑芬律師

被告

豐鵬欣業股份有限公司

兼法定代理人

陳樹木原名陳鵬仁.

被告

林慈愛

共同訴訟代理人

林凱律師

上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國99年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告於本件起訴時，其聲明第2項原為被告豐鵬欣業股份有限公司（下稱豐鵬公司）應給付原告新台幣（下同）1,600 萬元，及自民國92年9 月12日起至清償日止，按週年利率18％計算之利息。嗣於本院99年9月16日言詞辯論期日，變更為被告豐鵬公司應給付原告1,600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年9 月23日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（本院第4 卷第244頁）。核原告上開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，應予准許。

二、原告起訴主張：

（一）被告豐鵬公司於87年間起陸續向原告借貸金錢，借貸之時間及金額分別為：①87年12月5 日向原告借款8,000 萬元；②88年6 月4 日向原告借款6,000 萬元；③88年11月2日向原告借款3,000 萬；④89年1 月31日向原告借款500萬元；⑤90年1 月9 日向原告借款1,000 萬元，其中940萬元原告以匯款方式給付被告豐鵬公司，另60萬元係以現金交付；⑥90年1 月15日向原告借款100 萬元；⑦90年1月20日向原告借款200 萬元；⑧90年5 月8 日向原告借款200 萬元；⑨90年5 月28日向原告借款100 萬元。綜上，自87年12月5 日始至90年5 月28日止，被告豐鵬公司共向原告借貸1 億9,100 萬元。上開借款中第①至④項共計1億7,500 萬元之借款部分，兩造已於89年10月24日簽定協議書（下稱89年10月24日協議書），被告陳樹木（原名陳鵬仁）、林慈愛並為此1 億7,500 萬元部分借款之連帶保證人。且被告豐鵬公司前於本院94年度重訴字第248 號請求塗銷所有權移轉登記事件（下稱94年度重訴字第248 號）之起訴狀，即坦承其積欠原告1 億7,500 萬元，另於該案95年9 月20日言詞辯論時，被告亦承認有積欠1 億7,500 萬元。另第⑤至⑨項共計1,600 萬元借款部分，原告於94年度重訴字第248 號案件中，曾提出銀行存款存入憑條2 件及本票4 紙，證明除前揭1 億7,500 萬元外，原告另再貸與被告豐鵬公司1,600 萬元之事實，被告對此亦不爭執，並表示是「另外的借貸關係」。

（二）又關於前揭本金1 億7,500 萬元借款部分之利息，依據兩造間89年10月24日協議書第2 條約定，此筆借款之清償期為90年8 月7 日。其中1 億4,000 萬元部分，每萬元應支付150 元之月息；另3,500 萬元部分，每萬元應支付200元之月息。故本金於1 億4,000 萬元範圍內，週年利率為18％；另本金3,500 萬元部分，因週年利率達24％，故原告僅依法定利率之上限即20％請求被告給付。

（三）對被告抗辯所為之陳述：

1.就被告豐鵬公司對原告負有1 億7,500 萬元借款債務部分：觀諸兩造間89年10月24日協議書記載，立協議書之乙方當事人確為「豐鵬建設股份有限公司」（即被告豐鵬公司之原公司名稱），並以被告陳樹木（原名陳鵬仁）、林慈愛為連帶保證人。協議書前言之文字僅在表明被告陳鵬仁係豐鵬公司之負責人，並非以被告陳鵬仁個人為乙方當事人。又該協議書金額中所包含被告陳樹木於87年12月5 日所簽署切結書之借款8,000 萬元部分，惟89年10月24日協議書被告陳樹木係以連帶保證人之身分簽訂，足見該8,000 萬元確為被告豐鵬公司所借。另被告豐鵬公司於94年度重訴字第248 號書狀中自認其於87年、88年乃以公司之名義向原告為借款，嗣後亦以豐鵬公司名義支付利息4,500 萬元。是該筆8,000 萬元之借款人乃被告豐鵬公司無疑。又被告另抗辯該筆8,000萬元之借款，原告分次將其中2,800 萬元與3,000 萬元匯入被告陳樹木於華僑銀行之帳戶，利息亦以陳樹木為發票人開具之支票為支付，且陳樹木亦提供其個人所有之土地及豐鵬公司之股權為擔保云云。然該8,000 萬元之借款當事人既係豐鵬公司，縱原告依借款人豐鵬公司之要求，將該筆借款部分款項匯入法定代理人陳樹木個人帳戶，亦不影響豐鵬公司借用人之地位。再者，以公司之負責人簽發之票據或客票作為清償公司積欠款項之工具，於一般社會交易習慣並非罕見，難認發票人即為基礎法律原因關係之當事人。且該1 億7,500 萬元中之第1 筆8,000 萬元部分，被告豐鵬公司於本院95年度桃簡字第1139號確認本票債權不存在事件，被告豐鵬公司亦曾爭執其非借款人，然該案法院亦已認被告豐鵬公司為借款人。本院96年度簡上字第73號判決就此部分之判斷應有爭點效之適用。

2.被告豐鵬公司於本件否認其另曾向原告借貸1,600 萬元云云，顯非實在。被告豐鵬公司在本院95年度桃簡字第1139號請求確認本票債權不存在之訴訟中，所提出之民事準備書狀㈣之原證35即「本案債權債務往來明細表」（本院卷第181 頁），自認其另積欠原告1,540 萬元（其僅未承認60萬元現金交付之借款部分）。被告雖辯稱前開本案債權債務往來明細表於該部分係誤載云云，然本件兩造之借貸關係，於本院94年度重訴字第248 號案件審理時，被告豐鵬公司於起訴狀即已自認向原告借貸1 億7,500 萬元，而原本否認此1,600 萬元之借款，惟在原告提出被告豐鵬公司開立之本票後，遂改口承認有此借貸款項，但表示是先前所借。若該1,600 萬元如被告豐鵬公司所辯，係被告陳樹木個人向原告借款，被告嗣後之相關陳述內容皆應以陳樹木為借款人方屬正確。惟被告豐鵬公司於前案提出之民事準備書狀㈣中，明確於該狀之債權往來明細表自認該表編號9 至13之債務人為「豐鵬公司」，非「陳鵬仁」，是其辯稱該1,600 萬元為被告陳樹木個人所借不足採信。

3.被告雖抗辯兩造間於91年2 月22日所簽訂之協議書（下稱91年協議書）仍屬有效，被告僅須支付2 億2,000 萬元與原告，且無庸支付利息。然該91年協議書經原告催告被告履行，而被告未為履行後，原告已寄發原證12之存證信函解除契約。且本院96年度簡上字第73號判決、台灣高等法院96年度重上字第555 號判決（下稱96年度重上字第555 號）及本院97年度全聲字第192 號裁定均認該91年協議書已合法解除，故兩造間之權利義務應回復至91年協議書簽立前之狀態，此部分前案判決對本件亦應有爭點效之適用。是兩造間之權利義務自應依89年10月24日協議書，及被告所自認之相關借款單據認定之。縱認前案對本件不生爭點效，且兩造間91年協議尚未解除，然嗣後兩造間有多件訴訟案件進行，而本院執行處95年度執字第27575 號執行事件遭撤銷後，被告豐鵬公司仍持續出售系爭納骨塔位，未履行91年協議書，甚至於98年9 月22日將系爭納骨塔結構體以「公同共有」為由，移轉登記予被陳樹木之子即訴外人陳信夫為負責人之豐田國際股份有限公司。故被告不得主張本件借款本息應以2 億2,000 萬元計算，且不能以原告未協同辦理保存登記而主張同時履行抗辯。

4.原告係因債權之讓與擔保而登記為附表1 所示土地（下稱系爭土地）及建物（下稱系爭建物）之所有人，未占有使用該等不動產。實際占有使用者皆是被告，原告並未受有任何相當於租金之不當得利。另被告陳樹木主張其個人名譽損害200 萬元，然被告陳樹木主張經營之生意無法周轉，以致遭金融機構列為拒絕往來戶等情，係因被告自身對其事業經營不善所致，與原告無涉。蓋其事業之周轉金非僅能以土地抵押借款取得，亦可向同業或親友借貸等其他方式為之，且系爭10筆土地早已設定多筆抵押權，其中原告於各筆土地上皆已分別為第2 至第5 順位之抵押權人，且僅原告之抵押債權額即高達1億2,000 萬元，且系爭土地已充作系爭納骨塔位之建地，該等土地早已無剩餘價值可供抵押借款。故系爭土地之移轉登記與被告遭金融機構列為拒絕往來戶兩者間並無因果關係，被告據此主張於法顯屬無據。

5.原告於91年10月21日持本院90年度票字第1243號裁定，就本院91年度執字第18754 號聲請參與分配，並聲請95年度執字第27575 號強制執行，係依法行使權利之正當行為，並非侵權行為，對被告豐鵬公司不負損害賠償責任。且於91年2 月21日第一次強制執行查封後，被告豐鵬公司仍陸續出售納骨塔位，當無所謂之營業損失。被告豐鵬公司就其具有所有權之塔位數及自售期間實際已出售之塔位數目皆未舉證，僅提出1 紙自行製作之附表，且又無任何書面資料可供驗證現場納骨塔位之數量，縱使查封期間因無法出售而營業收入受影響，然啟封後被告豐鵬公司仍得將該等塔位出售獲利，其營業利益並非已永遠喪失。再者，非財產上之損害必須法律另有明文始可請求，且法人並無精神上痛苦可言，不得請求非財產上之損害賠償。況被告豐鵬公司實際上亦無法證明其因此事而受有196,420,774 元之營業淨利損失及2,000 萬元之商譽損害，故其主張抵銷顯無足採。

6.原告另聲請本院97年度司執字第1150號假扣押強制執行，係為保全債權之合法行為，無超額查封情事，無須對被告負侵權行為損害賠償責任。且有無超額查封之爭議，原告已於該執行案件提出民事聲明異議狀而尚未確定，被告超額查封之抗辯應無理由。又本件債權額及利率皆甚高，訴訟期間之利息金額亦甚為可觀，原告之債權並非僅有1 億9,100 萬元。再者，被告尚對第三人負有高額債務，日後將有其他債權人參與分配，原告能受償之金額亦屬有限。此外，納骨塔之流通性及市場價值顯劣於一般不動產，強制執行程序中若遭數次減價拍賣，最後所拍得之價金顯然將遠低於目前之市價；故原告實無超額查封之情事。縱有超額查封之情事，查封範圍之決定亦屬執行法院之職權，不可歸責於原告。且查封非必然對債務人造成損害，本件被告無法具體舉證其究竟因此受有何等損害、數額為何，其主張之抵銷抗辯顯無所據。

（四）爰依契約之法律關係提起本訴等語，並聲明：（一）被告應連帶給付原告1 億7,500 萬元，其中1 億4,000 萬元部分，自92年9 月12日起至清償日止，按週年利率18％計算之利息；另3,500 萬元部分，自92年9 月12日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息。（二）被告被告豐鵬公司應給付原告1,600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年9 月23日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：

（一）被告就原告主張其對被告豐鵬公司有9,500 萬元債權一事不爭執。然原告主張87年12月5 日之8,000 萬元債權，債務人應為被告陳樹木，而非被告豐鵬公司。此外，原告主張其餘被告豐鵬公司於90年間所借之1,600 萬元債權部分，其中90年1 月9 日之940 萬元及90年1 月20日之200 萬元係存入被告陳樹木之華僑銀行帳戶內，且金額僅為1,140 萬元（即200 萬＋940 萬），並非原告所稱之1,600 萬元。原告雖以原證17、18、19等證明其對被告豐鵬公司有1,600 萬元借款債權，惟原證17之核對表係被告陳樹木於91年1 月21日與原告核對和解之金額，惟因被告陳樹木不同意將不動產過戶與原告，故記載「未核對增值稅」等語。核對表中本金部分記載：「90年1 月9 日10,000,000元」、「90年5 月28日600,000 元」等語，均係被告陳樹木向原告所借。且原證18支票存根聯2 紙支票存根上受款人之記載為原告自行書寫，並非被告所簽寫，被告豐鵬公司否認為該2 紙支票之受款人，亦否認原證19之本金及利息明細單之真正。另被告豐鵬公司於本院95年度桃簡字第1139號確認本票債權不存在事件所提出之「本案債權債務往來明細表」，係依據該件訴訟兩造之主張、抗辯所製作，並非被告豐鵬公司自認積欠原告1,500 萬元；且當時被告豐鵬公司未究明該筆金額係由被告陳樹木所借，僅因被告陳樹木曾為被告豐鵬公司之負責人，致有誤載，故前開債權債務往來明細表不足證明被告豐鵬公司為1,600 萬元之借款人。

（二）本院96年度簡上字第73號民事判決、台灣高等法院96年度重上字第555 號判決就兩造間89年10月24日協議書及91年協議書是否已經解除之爭執，於本件並無爭點效之適用。91年2 月22日原告與被告豐鵬公司陳樹木就先前雙方之借貸關係另達成協議，就借款本息金額部分，約定以2 億2,000 萬元計算，逾此部分原告拋棄請求權，且不再計算利息，故被告豐鵬公司、陳鵬仁對原告之借款債務總額為2億2,000 萬元，且不得再計算利息；原告逾此金額之主張，均無理由。

（三）91年協議書就系爭納骨塔之保存登記係全部範圍以楊慶郁名義登記，性質上為雙務契約，兩造均互負給付之義務，且並未載明被告有先給付之義務。被告之義務為將系爭納骨塔第1 、2 、3 、5 、6 、10層之起造人名義變更為第三人楊慶郁，原告則應將如附表2 所示建物，即系爭骨塔第4 、7 、8 、9 層之起造人名義變更為第三人楊慶郁，從其性質而言，兩造應各自同時履行其義務。原告雖迭於91年6 月14日、同年7 月25日以存證信函催告被告履行，但被告業於同年8 月5 日同以存證信函催告原告配合辦理保存登記事宜，而生同時履行抗辯之效力，是其催告自不生效力。則原告於同年8 月7 日以存證信函為解除91年協議書之意思表示，因原告未履行就其所有系爭納骨塔部分以楊慶郁名義辦理保存登記，被告自得適法拒絕自己之給付。況系爭納骨塔因原告未按土地登記規則協同辦理，以致未能辦理保存登記，且系爭納骨塔第1 、2 、3 、5 、6 、10層之起造人為被告，第4 、7 、8 、9 層之起造人登記為原告名義，為兩造所不爭，依前開規定，辦理第一次登記自應檢具全體起造人分配協議書，惟兩造迄未簽立分配協議書，且公共設施部分亦均未協議，自應由兩造協同辦理，尚非被告一人即得辦理。又系爭納骨塔所使用之基地登記於原告名下，為兩造所不爭，依前開說明，辦理保存登記時亦應提出使用基地之證明文件，此部分亦須原告配合辦理，是原告應有協同辦理之義務，惟原告未協同辦理上述全體起造人分配協議書，且未交付使用基地之證明文件，則被告根本無從以第三人楊慶郁之名義辦理系爭納骨塔保存登記及所有權之移轉，故上揭未辦理保存登記非可歸責於被告，原告不得據以解約。91年協議書未經合法解除，兩造仍應遵守該約定，以為彼此間權利義務規範。退萬步言，若認該協議書非屬雙務契約，則原告既無履約之意，卻要求被告履約及解契之作為，實屬違反誠信原則，其解約並不生效力。另91年協議書上原告之地址記載為「桃園市○○街81號」，而原告於91年4 月11日將住址遷至桃園市○○路156 號7 樓，惟其未告知被告，復於91年6 月14日、同年7 月25日催告履行之存證信函及同年8月7 日解約之存證信函皆以桃園市○○街81號為發函之地址，被告因之信賴上述桃園市○○街81號為其住址，以該址向原告寄發同時履行抗辯存證信函，而原告卻於91年8月7 日以桃園市○○街81號為發函地址發函解約後不久，於同年10月16日復將住所遷回桃園市○○街81號，顯然其惡意變更住址有違誠信原則，故若被告同時履行抗辯之函件未送達原告，亦應歸責於原告。

（四）89年10月24日協議書第1 、2 條，為利息計算方式之約定，並非新成立之消費借貸關係。故其中87年12月5 日之8,000 萬元借款部分，借款人為被告陳樹木。又該協議書僅約定87年12月2 日起至89年12月2 日止之利率為週年利率18％，逾期並無給付週年利率18％之約定，故縱有遲延亦應以週年利率5 ％計算遲延利息。且88年11月2 日之3,000 萬元借款部分，亦無利息之約定，關於遲延利息應以法定利率5 ％計算。又89年10月24日協議書第2 項已明確約定全部債務清償日為90年8 月7 日，雙方之前發生借貸契約若有利息約定者，皆有給付利息之利率與期間之約定。超過約定期間者，若無另為約定者，應以法定利息為標準。此外，原告與被告豐鵬公司於88年6 月4 日簽訂借款契約書，約定由原告借貸1 億元與被告豐鵬公司，惟原告僅交付6,000 萬元，另4,000 萬元迄未交付，被告豐鵬公司業依法催告原告履行契約暨解除契約，並以98年6 月12日民事答辯㈤狀為解除契約之表示。契約解除後，該契約所約定利息之計算方式亦已無效，應依法定利率為計算標準。又被告並非於97年9 月12日收受起訴狀，原告請求之利息逾5 年部分被告對此主張時效抗辯。

（五）抵銷抗辯：

1.原告不法移轉被告豐鵬公司之系爭建物之所有權，致被告豐鵬公司受有相當於租金之損害，依土地法第97條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，依此計算期間自90年1 月9 日起，被告豐鵬公司每月損失47,025元。

2.原告將被告陳樹木之系爭土地之所有權為不法之移轉登記，對被告陳樹木構成侵權行為，依土地法第105 條準用同法第97條規定計算，自90年1 月9 日起被告陳樹木每月損失126,182 元，原告應賠償此金額。又原告不法移轉登記之行為，致被告陳樹木無法以前開土地抵押借款用於生意上之週轉，信用發生問題，而成金融機關拒絕往來戶，信用及名譽受損，得依法請求原告給付非財產上損害200 萬元。

3.前揭本院96年度簡上字第73號確認本票債權不存在事件確定判決，已將原告違法聲請之本院95年度執字第27575 號給付票款強制執行事件之強制執行程序撤銷。惟原告於上開強制執行事件中於92年1 月14日違法查封被告豐鵬公司之不動產至98年1 月10日本院發函撤銷查封時止，共計5 年又361 日，依第三人安信不動產估價師事務所所鑑定被告豐鵬公司興建納骨塔塔位、牌位、骨灰位，骨罈位之價格、被告豐鵬公司在遭查封前營業期內所出售塔位之數量，及國稅局核定之殯葬服務業利潤標準，因原告違法強制執行造成被告豐鵬公司營業淨利損失174,631,754 元、利息損失19,420,774元，合計194,052,528 元。且因原告違法查封被告豐鵬公司之財產，致被告豐鵬公司經營發生困難，聲譽受損，此雖非財產上之損害，被告豐鵬公司亦得請求相當之金額即2,000萬元之賠償。

4.原告另聲請本院97年度司執全字第1150號假扣押強制執行程序，聲請執行金額為1 億3,285 萬元，並查封被告豐鵬公司納骨塔坐落之不動產及全部塔位、牌位，惟經本院民事執行處指定鑑價機關鑑定，不動產部分鑑定價格為7,268 萬5,580 元，動產部分（即桃園縣大溪鎮美華里21鄰金面山22之6 號三樓塔位（含夫妻位）、三樓牌位、B1樓層骨灰位、B1樓層骨罈位）鑑定價格為8 億2,373 萬8,000 元，共計8 億9,642 萬3,580 元，顯然已有超額查封。又系爭納骨塔位之銷售價格，原告於網站上可查得，在查封前即可估算出被告財產之價值遠超過其債權金額，但卻執意查封被告豐鵬公司所有之不動產及塔位，顯為故意或過失侵害被告豐鵬公司權益，且經被告豐鵬公司提出鑑定報告及本院民事執行處鑑定後，原告仍不願就超額查封部分撤回，亦見其有惡意，顯可歸責於原告。此項超額查封，致被告豐鵬公司無法販售塔位、牌位、骨灰位及骨罈位，造成損失。被告豐鵬公司每年損失之淨利額達2,915 萬8,550 元，被告豐鵬公司得以此為抵銷。是原告之請求應屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准為宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

（一）被告豐鵬公司之原公司名稱為豐鵬建設股份有限公司。

（二）被告豐鵬公司分別於88年6 月4 日、88年11月2 日、89年1 月31日向原告借得6,000 萬元、3,000 萬元、500 萬元。

（三）被告於87年12月5 日簽立原證1 之切結書。另兩造分別於89年10月24日、91年2 月22日簽立原證4 及原證8 之協議書。

（四）原告以90年度票字第1243號裁定為執行名義，向本院聲請強制執行（本院95年度執字第27575 號）。嗣經被告豐鵬公司提起確認本票債權不存在暨債務人異議之訴，並經本院95年度桃簡字第1139號民事判決及96年度簡上字第73號判決，撤銷前開強制執行程序。

（五）原告應賠償被告本院95年度桃簡字第1139號、96年度簡上字第73號之訴訟費用合計為790,860 元。上開事實，為兩造所不爭，並有89年10月24日協議書、91年協議書、本案債權與債務往來明細表、本院97年度桃簡聲字第114 號裁定及確定證明書影本，在卷為憑（本院第1 卷第16至18頁、第33至35頁、第181 頁、第2 卷第48至50頁），並經本院調取本院95年度執字第27575 號、95年度桃簡字第1139號、96年度簡上字第73號卷宗、核閱無誤，自堪信為真實。

五、兩造爭執事項：

（一）原告主張之1 億7,500 萬債權中，除前揭不爭執事項㈠所列之9,500 萬元外，另8,000 萬元之債務人係被告豐鵬公司，抑或被告陳樹木？

（二）原告除前揭1 億7,500 萬債權外，是否尚對被告豐鵬公司有1,600 萬元之債權？

（三）兩造間89年10月24日協議書是否已經解除？前案就此部分之認定於本件是否生爭點效？

（四）兩造間91年協議書是否已經解除？前案就此部分之認定於本件是否生爭點效？

（五）倘若本院96年度簡上字第73號或台灣高等法院96年度重上字第555 號兩造間前項爭點不生爭點效，且兩造間91年2月22日之協議尚未解除，則被告得否依該協議書，主張本件借款之本息以2 億2,000 萬元計算？被告得否以原告未協同辦理致未能辦理保存登記而為同時履行抗辯？

（六）原告主張之利率（請求被告連帶給付之1 億4,000 萬元部分按週年利率18％計算、35000 萬元部分按週年利率20％計算）及利息起算日（即92年9 月12日）有無理由？

（七）被告為抵銷抗辯部分：

1.原告是否因於90年1 月18日移轉登記為系爭建物之所有人，且經本院94年度重訴字第248 號、台灣高等法院96年度重上字第555 號判決應將所有權移轉登記塗銷，而受有相當於租金之不當得利？

2.原告於90年1 月18日移轉登記為如系爭土地之所有人，是否對被告陳樹木構成侵權行為，致被告陳樹木每月受有126,182 元之財產損害？是否因原告登記為系爭土地之所有人，致被告陳樹木無法以系爭土地抵押權借款周轉，使陳樹木信用、名譽受損，而有非財產上損害200萬元？

3.原告於91年10月21日持本院90年度票字第1243號裁定，就本院91年度執字第27575 號強制執行，是否造成被告豐鵬公司營業淨利損失而構成侵權行為？若有，是否達被告豐鵬公司所主張之金額？又，是否造成被告豐鵬公司之非財產上損害？如有，是否達被告豐鵬公司所主張之2,000 萬元？

4.原告另聲請本院97年度司執字第1150號假扣押強制執行，有無超額查封之情事？如有，是否造成被告豐鵬公司之損害？損害額為何？可否歸責於原告？

六、得心證之理由：

（一）按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307 號判決意旨參照）。經查，本件兩造就89年10月24日及同年11月24日協議書，及91年2 月22日協議書是否因解除而歸於無效，雖亦係前案即本院96年度簡上字第73號確認本票債權不存在事件及台灣高等法院96年度重上字第555 號之主要爭點，惟本院96年度簡上字第73號確認本票債權不存在事件僅本件原告及被告豐鵬公司為該案之當事人；至台灣高等法院96年度重上字第555 號之當事人亦僅有本件原告及被告豐鵬公司、陳樹木，是本件被告林慈愛均非上開2 前案之當事人，本件於前案之當事人難認同一。況本件因上開89、91年間協議書所涉及之金額為1 億7,500 萬元，然上開96年度重上字第555 號之訴訟標的價額僅4,496 萬4,100元（94年度重訴字第248 號第1 卷第8 頁、96年度重上字第555 號卷第31、36頁），是難認本件與台灣高等法院96年度重上字第555 號之訴訟標的利益大致相同。是揆諸前開意旨，有關兩造於本件爭執89年10月24日、同年11月24日協議書及91年2 月22日協議書仍否有效，前案於本件實無爭點效之適用，應由本院為實體判斷。

（二）原告主張兩造間89年10月24日協議書仍有效，且原告已合法解除兩造間91年2 月22日協議書，故兩造間之債權債務關係應依91年協議書等語；被告則抗辯因原告違反兩造間89年間協議書之約定，被告豐鵬公司已合法解除該協議書，且91年協議書仍屬有效，兩造間之借貸本息關係應依該協議書之約定，全部本息以2 億2,000 萬元計算，並不再計算利息云云，經查：

1.原告主張其已於91年8 月7 日以被告豐鵬公司、陳樹木經多次催告，仍未依91年協議書第2 條第4 項約定，以訴外人楊慶郁之名義辦理保存登記為所有權之移轉，而解除上開協議書等語，業據其提出存證信函為證（本院第1 卷第64至69頁）。被告豐鵬公司則抗辯：依91年協議書約定，原告與伊均負變更系爭納骨塔各樓層起造人名義為楊慶郁之義務，並以楊慶郁名義辦理保存及預告登記，故乃互負債務且立於同時履行關係，惟因原告迄未履行其義務，被告豐鵬公司自得拒絕履行。況被告豐鵬公司亦已於91年6 月19日、91年8 月5 日以存證信函告知原告已將過戶文件交與其委任之代理人即訴外人石麗卿律師處理，並無違約情事。又91年協議書乃使楊慶郁因而獲得系爭納骨塔之利益，為第三人利益契約，原告逕予解約，亦有違民法第269 條之規定云云。經查，91年2 月22日協議書第2 條第2 項至第9 項約定：「（二）乙方（指被告豐鵬公司及陳樹木）同意將…桃園工建造字第二０一號納骨塔等地上物第一、二、三、五、

六、十層之起造人名義變更為第三人楊慶郁（民國二八年九月十四日出生…）之名義，…（三）甲方（即江木清）同意將右揭建號納骨塔等地上物第四、七、八、九層之起造人名義亦變更為第三人楊慶郁（民國二八年九月十四日出生…）之名義。（四）雙方同意上開納骨塔全部以楊慶郁名義向地政機關辦理保存登記，並同時辦理預告登記予乙方。（五）甲方同意將四０六建號一、二樓建物及其基地…所有權全部移轉登記為楊慶郁所有。雙方並同意上開不動產之全部權狀及楊慶郁之印鑑均交由甲方保管。（六）雙方同意先由甲方負責自上開不動產登記為楊慶郁之日起二個月內，自行覓得同意借貸上開款項之金融機關或其他法人或自然人（以下簡稱金主）後，以上開不動產向該金主借貸同額款項清償予甲方；…（七）惟如甲方未能如期覓得金主時，甲方則同意由乙方於四個月內負責以上開不動產向他人或金主借貸．．如乙方逾期未能清償，則同意任由甲方處分上開不動產，…（八）甲方同意乙方於上開清償期限內，仍可出售前揭納骨塔之塔位，俾將販得價金優先清償其積欠甲方之債務（九）上開辦理保存登記…之規費、代書費等全部費用，均由乙方負擔」等語（本院第1 卷第33至35頁），堪認其內容係就被告豐鵬公司、陳樹木所有之不動產，及登記起造人為原告名義之不動產，於建物辦理保存登記及相關所有權登記時以借名登記（即借用訴外人楊慶郁之名義）之方式處理，並非在使楊慶郁獲有任何利益，故與民法第269 條第1 項所規定第三人利益契約之要件不合，原告之解除契約自不受民法第269條規定之限制。另查，原告與被告豐鵬公司間依91年協議書第2 條第2 項至第5 項約定，各自所負之債務，並非立於對待給付之關係（即原告應撤銷在本院強制執行案件、應將如附表2 所示建物之起造人名義變更為楊慶郁，及將系爭建物及其基地所有權移轉登記為楊慶郁所有，並尋覓金主；被告豐鵬公司及陳樹木應將如系爭土地上第1 、2 、3 、5 、6 、10層納骨塔起造人名義變更為楊慶郁等），而係屬各自獨立之履行義務，為聯立之給付關係，亦難認有民法第264 條第1 項前段規定之同時履行抗辯權之適用，是被告豐鵬公司主張原告亦須負變更系爭納骨塔各樓層起造人名義為楊慶郁之義務，並以楊慶郁名義辦理保存及預告登記，原告迄未履行其義務，伊得拒絕履行云云，並非可取。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235條前段定有明文。本件被告豐鵬公司雖辯稱有於91年6月19日、91年8 月5 日分別以存證信函告知原告已將過戶文件交與其委任之代理人石麗卿律師處理云云，惟證人楊慶郁證稱：「我與陳鵬仁（即被告陳樹木）一起去石律師那邊兩三次，他拿的是影本而且不齊全，石律師說要拿齊全，而且不能是影本，他仍舊一直拖」等語（94年度重訴字第248 號卷第3 卷第464 頁）。足見被告陳樹木即豐鵬公司之負責人，所交付之文件並無法達到辦理上述登記事項之目的，故難認被告豐鵬公司已依債務本旨提出給付。被告豐鵬公司雖另抗辯土地登記規則第79條第3 項規定，辦理保存登記時，應提出使用基地之證明文件，此部分須土地登記名義人即原告配合辦理，而原告並未協力為之，故上揭未辦理保存登記非可歸責於被告豐鵬公司，且依土地登記規則第72條規定，辦理保存登記應有15日公告期間，而原告所為之催告僅給予10日期間辦理，故不生合法催告效力云云。然查，被告豐鵬公司有先行提出辦理上述登記事項相關文件之義務，且該部分無須原告之協力，被告豐鵬公司既未依約履行，而該部分義務復為辦理上述登記事項之首要條件，不因上述土地登記規則之規定而有不同，故被告豐鵬公司自難解免給付遲延之責任，原告所寄發予上訴人豐鵬公司之存證信函即生合法催告之效力。況原告2 次定期催告（即91年6 月14日及91年7 月25日），已相當有2 個月期間，堪認已預留上開土地登記規則之保存登記公告時間，故原告於91年8 月7 日以被告豐鵬公司未辦理保存登記，亦未移轉所有權予第三人楊慶郁等為由，解除91年2 月22日協議書，自屬有據。被告辯稱91年2月22日協議書仍屬有效，殊非可取。

2.被告豐鵬公司抗辯89年10月24日協議書，業經伊於95年1 月16日原告未支付3,100 萬元借款而解除，並提出存證信函及回執為證（本院第1 卷第150 頁及第152 頁），惟查89年10月24日協議書第4 條關於支付借款3,100萬元部分之約定，業於89年11月24日經雙方所新簽訂之協議書變更，故不復存在，被告豐鵬公司自不得再於95年間執89年10月24日協議書該條約定，請求原告為給付，並據以解除該協議書。又89年11月24日協議書僅係就89年10月24日協議書中第4 條之約定，由借款改為買賣關係（94年度重訴字第248 號第1 卷第52頁），並不影響89年10月24日協議書其他部分之效力。再者，被告豐鵬公司抗辯89年11月24日協議書業經伊於95年1 月17日以原告未依約給付3,600 萬元買賣價金而解除，並提出存證信函及回執為證（94年度重訴字第248 號第1 卷第145 頁及第147 頁）。惟查89年11月24日協議書係針對系爭土地上10層納骨塔中第2 層納骨塔為買賣約定，而該納骨塔業於92年2 月21日號已經原法院民事執行處查封中，於被告豐鵬公司寄送存證信函催告原告履約交付價金時，仍在查封中（94年度重訴字第248 號卷第1 卷第166 頁至第167 頁所附原告向本院民事執行處提出陳報狀，及96年度重上字第555 號第2 卷第113 頁至第116 頁之被告豐鵬公司聲請撤銷假扣押遭駁回之裁定），被告豐鵬公司既已陷於標的物給付不能之情形，則原告拒絕付款，難謂無理，故被告豐鵬公司嗣於95年1 月17日解除上開89年11月24日協議書，於法即非有據。

（三）91年協議書既經原告於91年8 月7 日解除，已如前述，而被告豐鵬公司所辯伊已解除89年11月24日、同年10月24日協議書復非可取，則兩造間之債權債務關係，應回歸89年10月24日協議書之狀態。經查：

1.89年10月24日協議書之契約當事人為原告（甲方）、被告豐鵬公司（乙方），及被告豐鵬公司之連帶保證人即被告陳樹木及林慈愛，此觀該協議書末「立協議書人」欄之簽名、蓋章即明。又該協議書第1 條約定：「甲乙雙方共同結算結果乙方於民國（下同）八十七年起向甲方陸續借到新台幣（下同）壹億柒仟伍佰萬元算至九十年五月十五日止，利息共貳仟柒佰貳拾萬元。…」；第2 條約定：「乙方向甲方借到壹億柒仟伍佰萬元之本金，自即日起壹億肆仟萬元以下部分，每萬元以壹佰伍拾元月息計算，其餘參仟伍佰萬元部分則每萬元貳佰元月息計算。清償期均至九十年八月七日清償，各無異議。…」等語，堪認被告豐鵬公司曾於87年至89年間向原告借貸，並且取得借款1 億7,500 萬元。

2.被告豐鵬公司、陳樹木於本院94年度重訴字第248 號請求塗銷所有權移轉登記等事件之起訴書主張：「87年間，原告（即本件被告）陳樹木所經營之豐鵬欣業股份有限公司，因於桃園縣大溪鎮投資桃園縣府許可建築之納骨塔而資金周轉困難，乃於87年12月5 日及88年6 月4日向被告（即本件原告）出具切結書及借款契約書，分別借款新台幣（下同）8,000 萬元及6,000 萬元，並約定按月給付利息。88年11月2 日，又應被告之要求，以買賣契約為名，實為借貸，再向被告借用3,000 萬元，並約定按月給付利息。89年1 月31日，被告再借原告豐鵬欣業股份有限公司500 萬元。然至90年8 月7 日止，原告豐鵬欣業股份有限公司已付利息已計超過4,500 萬元。」等語（本院第1 卷第21頁），未明確區分被告豐鵬公司或被告陳樹木各自借用之部分各為何筆借款，足認此1 億7,500 萬之借用人係同一人。又其語句之主詞顯係被告豐鵬公司，被告豐鵬公司亦自認其係其中9,500 萬元債務之借用人（本院第4 卷第208 頁），是參以上開89年10月24日協議書內容，足認被告豐鵬公司及陳樹木之真意，乃以豐鵬公司為借用人向原告借款，而於87年12月5 日、88年6 月4 日、88年11月2 日、89年1月31日向貸與人即原告分別借用8,000 萬元、6,000 萬元、3,000 萬元及500 萬元。故原告主張87年12月5 日所借出之8,000 萬元之借用人為被告豐鵬公司一事堪以認定。

（四）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229 條第1 項、民法第233 條第1 項分別定有明文。又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴而中斷，民法第126 條、第129 條第1 項第3 款亦分有明定。被告雖抗辯原告就1 億7,500 萬借款部分利息過高，應以法定利率即週年利率5 ％為度，又被告豐鵬公司於88年6 月4 日係向原告借款1 億元，原告僅交付6,000 萬元，故被告豐鵬公司得以解除契約，解除後之利息應依法定利率5 ％計算。且被告並非於97年9 月12日即收受起訴狀，故原告請求之利息已逾5 年部分，被告得主張時效抗辯云云。惟查：1.兩造於89年10月24日協議書第2 條約定：「乙方向甲方借到壹億柒仟伍佰萬元之本金，自即日起壹億肆仟萬元以下部分，每萬元以壹佰伍拾元月息計算，其餘參仟伍佰萬元部分則每萬元貳佰元月息計算。清償期均至九十年八月七日清償，各無異議。…」（本院第1 卷第16頁），該協議書所載借款1 億7,500 萬既均以90年8 月7日為清償期，則該筆借款，屬給付有確定期限之債，故被告豐鵬公司如未於90年8 月7 日為清償，即陷於給付遲延。

2.又依前揭89年10月24日協議書第2 條約定，被告豐鵬公司向原告借得之1 億4,000 萬部分，所約定之週年利率為18％（計算式：150 元/ 月÷10,000元×12月＝18％）；另3,500 萬元部分，所約定之週年利率為24％（計算式：200 元/ 月÷10,000元×12月＝24％）。又本件原告係於97年9 月11日起訴，此有本院蓋於起訴狀上之收文章戳可稽，是原告就92年9 月12日以後之利息請求權，於起訴時尚未罹於5 年之消滅時效，且於起訴時即已中斷。故原告請求被告就上開1 億4,000 萬部分，給付自起訴前5 年內，即自92年9 月12日起至清償日止，按週年利率百分之18％計算之遲延利息，應屬有據。

3.按約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205 條定有明文。兩造雖就前揭3,500 萬元部分約定週年利率24％之利息，已超過民法第205 條所定之利息上限，惟原告既僅請求被告給付按週年利率百分之20％計算之遲延利息，仍未逾法定利率之上限。又本件係於97年9 月12日起訴，是原告就92年9 月12日以後之利息請求權，於起訴時尚未罹於5 年之消滅時效，已如前述。故原告就3,500 萬元部分之債權，請求被告給付自92年9 月12日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，亦屬有據。

4.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸於要物契約，未交付借貸金額之部分，消費借貸契約即無從成立，遑論解除契約；至貸與人業已交付之部分，僅生借用人依約返還之義務。被告豐鵬公司既不爭執原告已交付88年6 月4 日之6,000 萬元借款，則就該部分之借貸關係已成立；至原告未為交付之4,000 萬元借款，則兩造間之消費借貸法律關係尚未成立。被告豐鵬公司以原告尚有4,000 萬元借款未依約交付，稱被告豐鵬公司得解除契約，顯非可採。

（五）原告主張被告豐鵬公司分別於90年1 月9 日、90年1 月15日、90年1 月20日、90年5 月8 日及90年5 月28日，分別向原告借款1,000 萬元、100 萬元、200 萬元、200 萬元及100 萬元，共計1,600 萬元等語。被告雖抗辯上開借款之借用人為被告陳樹木，而非被告豐鵬公司；且金額亦僅1,500 萬元云云。然查：

1.被告豐鵬公司於本院95年度桃簡字第1139號確認本票債權不存在事件，自認其於90年1 月31日對原告負債940萬元、90年1 月15日對原告負債100 萬元、90年1 月20日對原告負債200 萬元、90年5 月8 日對原告負債200萬元、90年5 月28日對原告負債60萬元（桃簡1139號卷第235 、236 頁；本院第1 卷第181 頁），共計1,500萬元。

2.被告陳樹木於91年1 月21日與原告核對本息，並製作手寫之對帳單1 紙，被告陳樹木（原名陳鵬仁）並在其上簽名，該對帳單記載：「本金：

89.10.25 30,000,000-

89.10.25 80,000,000-

89.10.25 65,000,000-

90.1.9 10,000,000-

90.1.15 1,000,000-

90.1.20 2,000,000-

90.5.28 600,000-

90.5.8 2,000,000-… 」（本院第2 卷第40頁）該對帳單中對於89年10月25日所欠本金3,000 萬元、8,000 萬元、6,500 萬元（合計1 億7,500 萬元），與前揭89年10月24日協議書所確認之借款總額（即1 億7,500 萬元）相符。又該對帳單另對於90年1 月15日、90年1 月20日及90年5 月8 日所借得之本金100 萬元、200萬元、200 萬元所為之承認，均與上開被告豐鵬公司於本院95年度桃簡字第1139號確認本票債權不存在事件所為之自認相同。上開89年間兩造協議確認之1 億7,500萬元，及90年1 月15日、1 月20日、5 月8 日之共計500 萬元債務金額，既均係以被告豐鵬公司為借用人之借款，則堪認被告陳樹木於91年1 月21日係以被告豐鵬公司負責人之身分，代表被告豐鵬公司與原告對帳。

3.原告主張90年1 月9 日借款1,000 萬元部分：被告固抗辯原告該筆借出之款項為940 萬元，並非1,000 萬元，且借款之對象為被告陳樹木，而非豐鵬公司云云。然查，被告豐鵬公司於本院95年度桃簡字第1139號確認本票債權不存在事件，自認其於90年1 月31日對原告負債940 萬元，業如前述；且被告陳樹木於91年1 月21日係以被告豐鵬公司負責人之身分，代表被告豐鵬公司與原告對帳一事，亦已認定如前。被告陳樹木既於91年1 月21日以被告豐鵬公司負責人之身分承認被告豐鵬公司對原告負有90年1 月9 日所借本金為1,000 萬元之債務，堪認原告主張其90年1 月9 日所為借貸之對象為被告豐鵬公司，且借款金額為1,000 萬元均已交付等情為可採。

4.原告主張90年5 月28日借款100萬元部分：

（1）被告固抗辯原告該筆借出之款項為60萬元，並非100萬元，且借款之對象為被告陳樹木，而非豐鵬公司云云。然查，被告豐鵬公司於本院95年度桃簡字第1139號確認本票債權不存在事件，自認其於90年5 月28日對原告負債60萬元，且被告陳樹木於91年1 月21日係以被告豐鵬公司負責人之身分，代表被告豐鵬公司與原告對帳一事，均如前述，是堪認該100 萬元中之60萬元，原告所貸與之對象為被告豐鵬公司。

（2）兩造就原告於90年5 月28日所簽發票號AA0000000 號（受款人為被告豐鵬公司，面額60萬元）、票號A0000000號（受款人為被告豐鵬公司，面額40萬元）等2紙支票，係由被告陳樹木簽收並已兌現一事不爭執（本院第4 卷第243 頁背面），並有原告所提出該2 紙支票經被告陳樹木簽收之存根聯附於本院第2 卷第41、42頁，堪信為真實。倘若此筆100 萬元中，60萬元及40萬元之借用人分別為被告豐鵬公司、陳樹木，則支票之受款人應亦相異，以資區別。然上開60萬元部分之借用人為被告豐鵬公司，已認定如前；且上開2紙同日所簽發之支票，其受款人既均係被告豐鵬公司，且均由被告陳樹木所簽收。故堪認兩造於90年5 月28日借貸之意思，係以被告豐鵬公司為借貸關係之借用人，並由被告陳樹木代表豐鵬公司收受上開2 紙支票。是以，原告主張被告豐鵬公司於90年5 月28日向其借款100 萬元一事，堪以認定。

（六）被告所為抵銷抗辯之審究：

1.按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335 條第1 項定有明文。次按清償人不為民法第321條之指定者，依下列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第322 、323 條分別定有明文。上開規定關於抵充之規定，於抵銷準用之，民法第342 條亦有明定。又債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更，最高法院19年上字第989 號判例意旨參照。查原告應賠償本院95年度桃簡字第1139號、96年度簡上字第73號確認本票債權不存在事件之訴訟費用790,860 元，此為原告所不爭執（本院第2 卷第6-1 頁），並有本院97年度桃簡聲字第114 號確定訴訟費用額事件民事裁定及確定證明書影本在卷可稽（本院第2 卷第48至50頁），自堪認被告抗辯得以上開訴訟費用抵銷790,860 元為可採。次查，被告對原告所負各筆債務，均已屆清償期，且皆無擔保，然因被告陳樹木、林慈愛為89年10月24日協議書所確認之1 億7,500 萬元中3,500 萬元債務之連帶保證人；且該3,500 萬元部分之週年利率為20％，乃利率最高者。是以，優先抵銷3,500 萬元部分之債務對被告較為有利。又原告就該3,500 萬元債權，每年之利息為700 萬元（計算式：3,500 萬×20％＝3,220 萬），高於被告所得抵銷之數額，依上開民法第323 條規定及最高法院判例意旨，被告此節所為抵銷抗辯之790,860 元，均應與該3,500 萬之利息為抵銷。經核，該3,500 萬元債權之日息為19,178元（計算式：3,500 萬×20％÷365 日＝19,178），故上開被告應賠償原告之790,860 元訴訟費用，至多可抵銷42日之利息（790,860 ÷19,178＝42，「日」以下無條件進入），是原告3,500 萬元部分，其92年9 月12日起至92年10月23日之利息，因抵銷而不得向被告請求。

2.被告雖另抗辯以本院94年度重訴字第248 號、台灣高等法院96年度重上字第555 號塗銷所有權移轉登記等事件之訴訟費用為抵銷，然被告嗣於本院99年1 月15日準備程序期日當庭撤回該部分之抵銷抗辯（本院第3 卷第195 頁背面），本院自無庸審酌，附此敘明。

3.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。是請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照。倘若並未占有，則難認有獲得使用之利益，自與不當得利之要件有間。被告雖辯稱原告將被告豐鵬公司所有之系爭建物，移轉登記為原告，致被告豐鵬公司於原告尚未塗銷移轉登記前，每月受有47,025元之損失云云，然依被告豐鵬公司所辯，尚難認原告有何占有系爭建物之事實，自難認原告因此而獲有利益，是被告豐鵬公司抗辯原告登記為系爭建物之所有人期間，被告豐鵬公司每月受有47,025元之不當得利，應屬無據。

4.按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213 條第1項定有明文。被告雖辯稱原告於90年1 月18日將系爭土地移轉登記為原告所有，對被告陳樹木構成侵權行為，依土地法第105 條準用同法第97條規定計算，被告陳樹木每月受有126,182 元之損害，且原告之行為造成被告陳樹木無法以系爭土地抵押貸款，用於生意上之周轉，致損害被告陳樹木之名譽、信用，被告陳樹木得以慰撫金200 萬元為抵銷云云。經查：

（1）原告應將桃園縣大溪地政事務所以90年溪電（58）字第9630號收件，並於90年1 月18日以買賣為原因，就系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告陳樹木所有一事，此經本院94年度重訴字第248 號、台灣高等法院96年度重上字第555 號及最高法院98年度台上字第1188號判決確定，是依上開民法規定，原告移轉系爭土地對被告陳樹木造成之損害，於被告陳樹木持上開確定判決塗銷登記後，即得以回復原狀。又所有權移轉登記與占有實有不同，被告陳樹木不因原告將系爭土地移轉登記而無法占有，故難認被告陳樹木，難認有何損失；況依被告陳樹木亦未證明原告占有系爭土地，是難認原告受有利益。原告之行為，並未造成被告陳樹木每月相當於租金之損失，原告亦未獲得相當於租金之利益，不論被告陳樹木依侵權行為抑或不當得利為請求權基礎，均難認對於原告有每月126,182 元之債權。

（2）被告陳樹木雖提出其遭銀行拒絕往來之列表（本院第2 卷第186 頁），為其因原告移轉系爭土地所有權致其名譽、信用受損之相關證據。然該紙列表所列前2筆資料係90年1 月5 日，早於系爭土地90年1 月18日移轉登記，顯見被告陳樹木於原告移轉系爭土地之所有權前，即已遭銀行列為拒絕往來戶，並非因原告移轉系爭土地始導致金融機構拒絕與被告陳樹木往來。況土地雖非不得作為融資之工具，然原告移轉系爭土地之行為，未必造成被告欠缺資金周轉，致被告陳樹木信用、名譽受損。被告陳樹木所提上開證據既不足證明原告移轉登記之行為與被告陳樹木欠缺周轉資金之因果關係，自難認原告行為侵害被告陳樹木之名譽、信用。

（3）是被告陳樹木主張原告因將系爭土地移轉登記為原告所有，而應對被告陳樹木負侵權行為損害賠償責任，尚不足採。

5.按查封動產，以其價格足清償強制執行之債權額及債務人應負擔之費用者為限，此規定於不動產之強制執行準用之，強制執行法第50、113 條雖定有明文。然同法第80條規定：「拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額。」又拍賣之不動產無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，而到場之債權人於拍賣期日終結前聲明願承受者，執行法院應依該次拍賣所定之最低價額，將不動產交債權人承受。其無人承受或依法不得承受者，由執行法院定期再行拍賣。再行拍賣時，執行法院應酌減拍賣最低價額；酌減數額不得逾20％。再行拍賣期日，無人應買或應買人所出之最高價，未達於減定之拍賣最低價額者，準用前條之規定；如再行拍賣，其酌減數額，不得逾減定之拍賣最低價額20％。經2 次減價拍賣而未拍定之不動產，債權人不願承受或依法不得承受時，執行法院應於第2 次減價拍賣期日終結後10日內公告願買受該不動產者，得於公告之日起3 個月內依原定拍賣條件為應買之表示，執行法院得於詢問債權人及債務人意見後，許其買受。債權人復願為承受者，亦同。3 個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行，同法第91、92、95條亦分有明定。是以，執行法院就執行標的所為價格之估定，僅係定拍賣標的不動產之最低價額，至於拍賣之標的有無人應買承受，則係拍賣期日後始得知悉。被告雖辯稱原告於本院97年度司執字第1150號假扣押強制執行，已超額查封被告豐鵬公司之財產，造成被告豐鵬公司之損害云云，惟本件原告查封之標的迄未進行拍賣，是縱然民事執行處認前已查封之執行標的物已逾原告之聲請假扣押之債權金額，然被告豐鵬公司是否確已受有損害，非待實際強制執行拍賣後，無從得知。故於被告豐鵬公司遭查封之財產，經拍賣後已足額清償其對原告之債務，始可認定原告對被告豐鵬公司所有財產之查封，何部分係超額查封，致侵害被告豐鵬公司之權利。本件言詞辯論終結前，被告豐鵬公司受查封之物既尚未完全清償原告之債務，是被告豐鵬公司辯稱其因原告超額查封而受有損害云云，難認可採。

6.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文，故行為不法，屬侵權行為之構成要件。侵害權利者，即違反權利不可侵之義務，亦即違反法律禁止之規定，應屬不法行為，然如有權利之行使等阻卻違法之事由，則非不法。按執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，票據法第123 條定有明文。次按「強制執行，依左列執行名義為之：…六、其他依法律之規定，得為強制執行名義者。」強制執行法第4 條第1 項第6 款亦有明定。被告雖抗辯原告以95年度執字第27575 號給付票款強制執行事件，於92年1 月14日查封被告豐鵬公司之不動產，直至98年1 月10日始因原告於本院96年度簡上字第73號確認本票債權不存在敗訴確定而撤銷查封，致被告受有196,420,774 元之損害云云。惟查：原告係執本院90年度票字第1243號本票裁定，於91年10月24日具狀就本院91年度執字第18745 號執行事件聲明參與分配，嗣聲請變更為強制執行改以94年度執字第16896號執行事件受理，其後併案債權人撤回強制執行聲請，而改以95年度執字第27575 號執行事件續行，此經本院調取上開本票裁定及強制執行卷宗查閱無誤。堪認原告係以本院90年度票字第1243號本票裁定，依法行使其基於本票執票人對本票發票人即被告豐鵬公司之權利，依前說明，難認原告強制執行之行為有何不法，故難認原告之行為構成侵權行為。

七、綜上所述，原告主張其對被告豐鵬公司有1 億7,500 萬元之消費借貸債權，且被告陳樹木、林慈愛應對該借款負連帶清償之責；即另對被告豐鵬公司有1,600 萬元之消費借貸債權，均屬可採。至被告所為抵銷抗辯，除原告應賠償被告本院95年度桃簡字第1139號、96年度簡上字第73號確認本票債權不存在事件之訴訟費用790,860 元外，其餘均難認可採。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告連帶給付如附表所示之金額及利息；及請求被告豐鵬公司給付原告1,600 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即自97年9 月23日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，因被告所為抵銷抗辯為可採，應予駁回。

八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，自應併予駁回，附此敘明。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

┌─────────────────────────────┐│主文附表：97年度重訴字第282號 │├─┬───────┬───────────┬───────┤│編│金額（新台幣）│利息（計算期間及利率）│備註 ││號│ │ │ │├─┼───────┼───────────┼───────┤│1 │1 億4,000 萬元│自92年9 月12日起至清償│ ││ │ │日止，按週年利率18％計│ ││ │ │算之利息。 │ │├─┼───────┼───────────┼───────┤│2 │3,500萬 │自92年10月24日起至清償│92年9 月12日起││ │ │日止，按週年利率20％計│至92年10月23日││ │ │算之利息。 │之利息，應與本││ │ │ │院97年度桃簡聲││ │ │ │字第114 號所確││ │ │ │定原告應賠償被││ │ │ │告之訴訟費用額││ │ │ │790,760 元抵銷││ │ │ │。 │└─┴───────┴───────────┴───────┘