臺灣雲林地方法院101年度易字第464號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第464號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

許書勳

上列被告因竊盜等案件，經檢察官分別提起公訴（101 年度偵字第3035、3198、3144號、101 年度毒偵字1218、1329號），被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，並合併判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：丁○○前於民國83年間，因施用毒品、違反藥事法及偽造文書等罪，分別為法院判處有期徒刑3 年2 月、8 月及1 年6月確定，3 罪經合併定應執行有期徒刑5 年2 月確定，於83年8 月9 日入監執行，嗣於85年7 月17日假釋出獄，所餘刑期交付保護管束（應至88年5 月19日假釋期滿）。惟於假釋期間內之87年間，因竊盜案件，經本院以87年度易字第53號判處有期徒刑3 年，經撤回上訴後確定（下稱①案），前揭假釋乃經撤銷；又於88年間，因偽造有價證券案件，經本院以87年度訴字第442 號判處有期徒刑3 年2 月確定（下稱②案）；另於88年間，因違反藥事法案件，經本院以87年度訴字第374 號判處有期徒刑10月確定（下稱③案），前開①②③案，經本院以88年度聲字第255 號裁定定應執行有期徒刑6 年8 月確定，上開假釋經撤銷後亦尚應執行殘刑2 年10月又12日，經合併執行後，於94年9 月9 日假釋出獄，所餘刑期交付保護管束（應至96年10月5 日假釋期滿）。惟於假釋期間內之95年間，因竊盜案件，經本院以95年度港簡字第271 號判處有期徒刑5 月確定（下稱④案），前揭假釋乃經撤銷；復於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第76號判處有期徒刑10月確定（下稱⑤案）；再於96年間，因竊盜及偽造文書等案件，經本院以96年度易字第295 號分別判處有期徒刑9 月、7 月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱⑥案）；嗣因減刑條例實施，上開第③④⑤⑥案乃經法院各減刑為5 月、2 月又15日、5 月、4 月又15日、3 月又15日、2 月，併就①至③案定應執行有期徒刑6 年7月確定（下稱甲案）；就⑤⑥案定應執行有期徒刑1 年1 月又15日確定（下稱乙案）；另於97年間，因偽造文書案件，經本院以97年度訴字第760 號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定（下稱⑦案），上開假釋經撤銷之殘刑（即甲案部分）尚應執行2 年又16日，經與減刑後之④、乙案及⑦案合併執行，於100 年9 月24日縮刑期滿執行完畢。詎其不知悔改，復分別為下列行為：

㈠丁○○基於為自己不法所有之意圖，於101 年4 月13日9 時許，騎乘向不知情之李凱俐借得之車牌號碼000-000 號普通重型機車，至雲林縣麥寮鄉○○村○○路00號林秀麗住處，持向附近不知情之腳踏車店借得之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之螺絲起子1 支（未扣案），撬開上址大門門鎖而破壞門扇（毀損部分未據告訴），侵入林秀蓮之住宅內（侵入住宅部分未據告訴），竊取林秀麗所有之現金新臺幣（下同）50,000元、金項鍊1 條、金戒指1 只、雲林縣麥寮鄉農會（下稱麥寮鄉農會）存款簿、提款卡及載有提款卡密碼之紙條等物，得手後離去，並將上開竊得之金項鍊及金戒指棄置於麥寮鄉後安村之排水溝。

㈡丁○○於竊得上揭林秀麗所有麥寮鄉農會提款卡（戶名：林秀麗，局號：610-004 號，帳號：0000000-0 號）及密碼紙條後，又另行起意，並與真實姓名、年籍均不詳，綽號「菜頭」之成年男子（下稱「菜頭」）共同基於意圖為自己不法之所有而以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，於101 年4 月15日19時13分許前之不詳時、地，將前開提款卡及密碼紙條交予「菜頭」，而由「菜頭」於101 年4月15日19時13分許，在雲林縣麥寮鄉後安漁會（下稱後安村漁會）設置之自動櫃員機即自動付款設備前，以輸入提款卡密碼佯裝係有正當權源持卡人之不正方法，致使後安村漁會所設置之自動付款設備辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤認「菜頭」即係有正當權源之持卡人，而交付5,000 元（另扣除手續費6 元），得手後「菜頭」交予丁○○2,500 元，其餘供己花用，致生損害於林秀麗及後安村漁會。

㈢丁○○基於為自己不法所有之意圖，於101 年4 月16日12時許，見饒美蓮所居住位於雲林縣臺西鄉○○村○○路0 巷00號住處大門未上鎖，乃推開大門進入屋內搜尋財物（侵入住宅部分未據告訴），嗣於上址房間內，徒手竊得饒美蓮所有之皮包一只（內有現金5,000 元、相機1 臺、健保卡、郵局提款卡、雲林縣臺西鄉農會【下稱臺西鄉農會】提款卡及載有提款卡密碼之紙條等物），得手後除現金及臺西鄉農會提款卡外，餘物均棄置於雲林縣崙背鄉豐榮路之路旁。

㈣丁○○於竊得上揭饒美蓮所有臺西鄉農會提款卡（戶名：饒美蓮，局號：000-0000號，帳號：00000-0-0 號）後，又另行起意，並基於意圖為自己不法之所有而以不正方法由自動付款設備取得他人之物之接續犯意，委由不知情之楊麗玲駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載其前往雲林縣崙背鄉農會（下稱崙背鄉農會）豐榮辦事處，並接續於101 年4 月17日11時58分、12時許，在該處設置之自動櫃員機即自動付款設備前，以輸入提款卡密碼佯裝係有正當權源持卡人之不正方法，致使該崙背鄉農會豐榮辦事處所設置之自動付款設備辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤認丁○○即係有正當權源之持卡人，而分別交付20,000元、5,000 元（2 次提領均扣除手續費6 元），共計交付25,000元，致生損害於饒美蓮及崙背鄉農會。

㈤丁○○與乙○○（所涉下列犯行，業經本院另行審結）共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於101 年4 月21日13時10分許，由丁○○持由不詳處所取得之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之螺絲起子1 支（未扣案），撬開雲林縣麥寮鄉○○村○○路00號廖本欽住處左側紗窗門及木門之門鎖而破壞門扇（毀損部分未據告訴），再由丁○○、乙○○共同侵入廖本欽之住宅內（侵入住宅部分未據告訴），竊取廖本欽所有之硬幣及紙鈔計約2 、3,000 元、金項鍊1 條及金戒指1 只等物得手，其等並將上開現金朋分花用。丁○○並於同年月24、25日某時許，將上開竊得之金項鍊及金戒指轉售予姓名、年籍不詳，綽號「阿忠」之成年男子，得款32,000元後花用一空。嗣經林秀麗、饒美蓮及廖本欽發現失竊，乃訴警究辦，為警調閱案發現場、路口監視器畫面等，方循線查悉上情。

㈥丁○○與乙○○（所涉下列犯行，業由本院諭知不受理之判決）、甲○○（所涉下列犯行，業經本院另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101 年4 月25日2 時50分，由甲○○駕駛車號不詳之車輛搭載丁○○及乙○○至乙○○之姑父戊○○位於雲林縣麥寮鄉○○村○○路000 ○0 號住處前之廣場，一同將戊○○所有堆置於該廣場上之蒜頭共21包（每包重量約60臺斤，每包價值約3,000 元）徒手搬運至該車輛上而得逞。其等再將前開蒜頭載運至另經丁○○允以價值1,000 元之海洛因1 包為代價，而同意代為寄藏及居間介紹買主之丙○○位於雲林縣麥寮鄉○○村○○○000 號住處藏放，嗣於翌日某時許，丁○○便將前揭蒜頭變賣予由丙○○居間介紹之姓名、年籍不詳、綽號「看烈」之成年男子，得款18,000元（丙○○所涉上揭犯行，由本院另行審結）。嗣因警方偵辦販賣毒品案件，經警上線監聽後，由甲○○所持用之0000000000號行動電話門號通話內容中知悉上情而查獲。

㈦丁○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，並經行政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第1 項第1 款之毒害藥品而屬禁藥，依法不得轉讓，仍分別基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於⒈101 年4 月26日18 、19 時許及⒉101 年4 月27日14、15時許，在丙○○前揭住處，各轉讓價值約2,000 元之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予甲○○施用，供作其參與行竊前揭蒜頭之代價。

㈧丁○○前於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度毒聲字第348 號裁定送觀察、勒戒，於96年5 月28日入所執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以96年度毒聲字第196 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年6 月3 出所執行完畢，並由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以97年度戒毒偵字第38號為不起訴處分確定；復於101 年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第461 號判處有期徒刑7 月、4 月，並定應執行有期徒刑9 月確定（現正執行中）。詎其不知戒除毒癮，仍分別為下列犯行：

⒈⑴基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年8 月24日10時許，在其位於雲林縣麥寮鄉○○村○○街000 號住處內，以將第一級毒品海洛因粉末滲入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；⑵約莫十幾分鐘後，又另行起意，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在前揭同一處所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年8 月24日13時45分許，因警偵辦其友人許溪圳通緝案件，而在雲林縣麥寮鄉○○村○○00號許溪圳住處併予查獲，經警據其同意後採集其尿液送驗後，結果呈「可待因、嗎啡」、「安非他命、甲基安非他命」陽性反應，始查悉上情。

⒉⑴基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年10月5 日9 時許，在其前揭住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；⑵約莫十幾分鐘後，復另行起意，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在同一地點，以將第一級毒品海洛因粉末滲入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於101 年10月5 日15時10分許，警方至雲林縣麥寮鄉橋頭村哈利波特電子遊藝場內執行巡邏勤務，發現丁○○係毒品列管人口，為警徵得其同意採集其尿液送驗後，結果呈「甲基安非他命」、「可待因、嗎啡」陽性反應，始查悉上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠本案被告丁○○所犯之罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭裁定，依刑事訴訟法第273 條之1 規定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

㈡上揭犯罪事實㈠至㈤部分，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與被害人林秀麗、饒美蓮、廖本欽等人於警詢中指訴之情節大致相符，並經證人李凱俐、楊麗玲、李萬發於警詢中證述明確，此外，復有雲林縣警察局臺西分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、饒美蓮提供之臺西鄉農會存摺影本、內頁交易明細表、林秀麗提供之麥寮鄉農會存摺影本、內頁交易明細表、路口監視器翻拍照片13張、提款機監視器翻拍照片5 張及刑案現場照片12張在卷可憑。

㈢關於犯罪事實一、㈡「菜頭」是否知悉林秀麗所有之麥寮農鄉會提款卡為被告所竊之物乙節，被告於本院審理時一度翻異前詞稱：「菜頭」不知道提款卡是伊偷的云云，惟被告既已數次認罪，且對於其將林秀麗所有之麥寮鄉農會提款卡提款卡及密碼等物交予「菜頭」，由「菜頭」提領5,000 元，事後並由2 人平分等情供承不諱（見雲警西偵字第0000000000號卷第5 頁），衡以，提款卡及密碼為提領存款之工具，一般人應有妥為保管及防止他人任意使用之認識，以避免自己金融帳戶存款遭他人冒領之風險，倘非至親或彼此間交情甚好之友人，自無交予他人代為提領之理。但被告對於「菜頭」之真實姓名、年籍等情，均不知情，業據其於警詢中供陳在卷，可見其等交情不深，被告竟隨意將提款卡及密碼告知「菜頭」並央其代為提領5,000 元，此舉顯不合理。再者，倘若真由持卡人託人代領，持卡人為感念代領之好意，可能略施小惠，但被告卻與之平分所提領之5,000 元，亦與常情不符，由上勾稽，可認「菜頭」事前已知悉被告託其代為提款之提款卡及密碼等物係被告所竊之物。是被告於本院審理時所述顯係有所隱瞞，應係迥護「菜頭」之詞，不足採信。

㈣關於犯罪事實一、㈠部分被告有無毀壞門扇之情狀，證人林秀麗於警詢中證稱：伊住處鋁門遭人破壞而變形等語（見雲警西偵字第0000000000號卷第14頁），核與被告於警詢、偵訊及本院審理時自承其有持螺絲起子撬開林秀麗住處大門等情大致相符（見101 年度易字第464 號101 年9 月10日準備程序筆錄第4 頁反面至第5 頁），並有監視器翻拍照片2 張附卷足佐（見雲警西偵字第0000000000號卷第30頁），足認被告係持螺絲起子破壞林秀麗住處鋁門後進入上開住宅行竊之事實；關於犯罪事實一、㈤部分被告有無攜帶兇器、毀壞門扇之情狀，證人廖本欽於警詢時證述：伊住宅左側側門（含紗窗門及木門）遭破壞等語（見雲警西偵字第0000000000號卷第17頁、本院101 年度易字第464 號卷附廖本欽101 年8 月29日警詢筆錄第1 頁、第2 頁），亦核與被告及共同被告乙○○於警詢及本院審理時均供述被告有以螺絲起子撬開廖本欽住處大門等情大致相符（見警卷第2 頁至第3 頁、第8 頁；101 年度易字第464 號101 年10月22日準備程序筆錄第3 頁101 年12月19日簡式審判程序筆錄第2 頁），並有監視器翻拍照片1 張附卷足佐（見雲警西偵字第0000000000號卷第19頁），亦足認被告有持螺絲起子破壞廖本欽住處左側紗窗門及木門之門鎖後與共同被告乙○○一同進入上開住宅行竊之事實。公訴意旨漏未論及犯罪事實一、㈠竊盜犯行兼有毀壞門扇之情狀，犯罪事實一、㈤竊盜犯行兼有攜帶兇器、毀壞門扇之情狀，均併此敘明。

㈤上揭犯罪事實㈥、㈦部分，業據被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人戊○○於警詢時證述失竊蒜頭之情節、證人甲○○於警詢、偵訊時證述被告2次轉讓禁藥之情節、證人即共同被告甲○○、乙○○於警詢及檢察官偵訊時證述其等共同行竊被害人戊○○所有21包蒜頭之情節，均相符合，並有本院101 年度聲監字第168 號通訊監察書、電話附表及101 年4 月25日通訊監察譯文各1 份及現場照片4 張在卷可稽。

㈥上揭犯罪事實㈧部分，業據被告於本院審理時均坦承不諱，且其於101 年8 月24日13時54分許、101 年10月5 日15時10分許，分別為警採其尿液送驗之結果，確自其尿液中檢出「安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡」、「甲基安非他命、可待因及嗎啡」陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心101 年9 月13日出具實驗室編號000-0-00000 號、101 年10月25日出具實驗室編號000-00-00000號尿液檢驗報告各1 紙及雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單2 紙在卷可稽。又被告前於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度毒聲字第348 號裁定送觀察、勒戒，於96年5 月28日入所執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以96年度毒聲字第196 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年6 月3 出所執行完畢，並由雲林地檢署檢察官以97年度戒毒偵字第38號為不起訴處分確定；復於101 年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第461 號判處有期徒刑7 月、4 月，並定有期徒刑9 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，是被告於前開觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢釋放後，「5 年內再犯」施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，再犯本件施用毒品之罪，業已合於毒品危害防制條例第23條第2 項所規定「於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪」之起訴要件，自應依法追訴審判。

㈦綜上所述，被告前開任意性之自白均與事實相符，得作為被告有罪之證據。本件事證明確，被告前揭4 次加重竊盜、2次非法由自動付款設備取財、2 次轉讓禁藥、2 次施用第一級毒品及2 次施用第二級毒品等犯行，均堪以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」，專指門戶而言，應屬狹義：指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、門鎖、以及窗戶等，因門鎖具有防閑效用，故為安全設備之一。又所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越（或踰越）門扇、牆垣而言，如係從門走入或使用鑰匙開鎖啟門入室，均不可謂為越進、踰越門扇（最高法院22年上字第454 號判例、77年度臺上字第1130號判決意旨參照）。而刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，係刑法第306 條無故侵入住宅罪與普通竊盜罪之結合犯；又刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，其中毀損門扇竊盜罪，乃同法第354 條之毀損罪與普通竊盜罪之結合犯。上開無故侵入住宅、毀損門扇，均係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以無故侵入住宅罪或毀損罪（最高法院25年上字第492 號、27年上字第1887號判例意旨、最高法院92年度臺非字第6 號判決意旨參照）。次按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告單獨及與乙○○共同行竊所持之螺絲起子各1 支（即犯罪事實一、㈠及㈤所示），均為金屬材質，業據被告供承無訛，且可用於破壞門鎖，應認質地堅硬，如持以行兇，依照一般社會通念，足以對人之生命、身體產生危害，自屬兇器無訛。又按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度臺上字第4023號判決意旨參照）。

㈡再按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品。而第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署民國75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8 條第6項、第9 條加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號、98年度臺上字第6707號判決意旨參照）。另轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至2 分之1 。查被告就犯罪事實一、㈦所示2 次轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量，並無證據證明已逾前開應加重其刑之標準，揆諸前開說明，就被告2 次轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈢核被告就犯罪事實一、㈠及㈤所為，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款及第3 款之攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅之加重竊盜罪；就犯罪事實一、㈡及㈣所為，均係犯法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪；就犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅之加重竊盜罪。又刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法規競合或犯罪競合，併此敘明。至公訴意旨雖就犯罪事實一、㈠部分，漏未斟酌本次竊盜犯行兼有毀壞門扇；就犯罪事實一、㈤部分，漏未斟酌本次竊盜犯行兼有攜帶兇器、毀壞門扇之情狀，惟前揭部分均僅為加重條件之增減，僅併予論處即可，且毋庸變更起訴法條，併此敘明。再起訴意旨雖認被告上開犯罪事實一、㈢部分犯行，另構成刑法第321 條第1 項第3 款加重事由。然被告於本院審理時供承：門沒有上鎖，伊係推門進去，當日沒有攜帶工具等語（見本院101 年度易字第464 號卷101年9 月10日準備程序筆錄第5 頁），而證人饒美蓮亦證稱其住處房門並未上鎖，故進出不用破壞門鎖，此據其於警詢時供承明確，且現場亦無查得房門遭兇器破壞之痕跡，此外，又查無被告至告訴人饒美蓮住處行竊時，有何攜帶兇器之事證。從而，實難認被告另涉有刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜犯行，是檢察官認被告所為亦該當刑法第321條第1 項第3 款之加重條件，容有誤會。

㈣核被告就犯罪事實一、㈥所為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥竊盜罪；就犯罪事實一、㈦所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另論罪。

㈤核被告就犯罪事實一、㈧⒈⑴及⒉⑵所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈧⒈⑵及⒉⑴所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈥共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）。被告與「菜頭」就犯罪事實一、㈡部分；被告與同案被告乙○○就犯罪事實一、㈤部分，各具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

㈦數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨足資參照）。是被告所為如犯罪事實一、㈣所示持被害人饒美蓮所有上開提款卡於101 年4 月17日11時58分、12時許，接續提領20,000元及5,000 元等，均係分別於同一日間相差數分鐘內向同一金融機構附設自動提款設備各持續提領現金2 次，各該行為間乃侵害同一之法益，且時空密接，地點、方式、犯罪構成要件均相同，顯係一個犯罪數個動作，均應論以接續犯。

㈧又被告所犯上開4 次加重竊盜犯行、2 次非法由自動付款設備取財犯行、2 次轉讓禁藥犯行、2 次施用第一級毒品犯行以及2 次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈨被告有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依法各加重其刑，㈩爰審酌被告前有多次竊盜前科，卻仍不思以正途獲取財物，任意竊取上開被害人林秀麗、饒美蓮、廖本欽及戊○○所有財物，漠視他人財產權益，並進而持其所竊得被害人林秀麗、饒美蓮所有前揭提款卡，自上開自動付款設備提領現金花用，致被害人等受有財產上之損害，另佐以被告前有多次施用毒品前科之素行，此有前揭被告前案紀錄表在卷可參，且經觀察勒戒、強制戒治、起訴科刑執行完畢，猶犯本案施用第一、二級毒品之罪，可見其無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，所為均不足取，犯後雖坦承不諱，但迄今尚未與被害人等和解，賠償其等之損失，兼衡被告自承其國中肄業之學歷，智識程度不高，未婚，現與年邁母親同住，由其負責照料母親，平時除擔任貼磁磚之臨時工外，夜間亦幫舅舅剪蒜頭，月約入約2 萬餘元，暨被告因身染毒癮，所賺不敷支應己身購毒費用，方屢犯竊盜案件之犯罪動機等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑6 年，稍嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。再因數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144 號解釋參照），故本件就被告所犯犯罪事實欄一、㈡、㈣、㈦、㈧⒈⑵及㈧⒉⑴所示部分，即不另予諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。公訴意旨雖另以被告有多次竊盜前科，足見被告有犯罪之習慣且仍不思改過遷善，僅藉刑之執行不足以徹底根絕惡性，聲請依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項之規定，諭知被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年等語。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重習慣性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項規定：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院101 年度臺上字第4388號判決意旨參照）。查被告雖曾因施用毒品、竊盜、偽造有價證券及偽造文書案件而遭判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，然本院審酌被告於本院審理中自承其在入監執行前職業係貼磁磚之師傅，晚間還會兼差剪蒜頭，每月收入約2 萬餘元，且其自83年起即開始施用毒品，雖有意戒除，惟因昔日友人不時會向其兜售毒品，其無法抗拒而購買供己施用，又因每月收入尚須支應家中開支，致其入不敷出，方屢犯竊盜案件等情，堪認被告有維持正當工作之能力及意願，並非嚴重職業性犯罪、欠缺正確工作觀念或無正常工作者，當務之急應係戒除毒癮，而非培養正確謀生觀念，並考量被告因另案販賣第一、二級毒品案件（101年度訴字第523 、649 、744 號，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）在本院審理中，倘經有罪判決確定，所科處之刑度應當非輕，再綜合被告行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之期待性等情研判，認給予適當之徒刑處罰，已足使其知所警惕，並無藉由保安處分之強制工作方式以達教化與治療目的之必要，倘遽令被告入勞動場所強制工作，實屬過當而有違比例原則，爰不為令入勞動場所強制工作之諭知。未扣案之螺絲起子1 支雖係被告為犯罪事實一、㈠犯行所用之物，惟上開螺絲起子1 支係被告向不知情之腳踏車店借得之物，並非被告所有，業據被告供陳在卷；另未扣案之螺絲起子1 支固為被告為犯罪事實一、㈤犯行所用之物，但上開螺絲起子1 支係被告在不詳處所取得之物，亦非被告或共同被告乙○○所有，業據其等供陳在卷，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

四、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段。

㈡藥事法第83條第1 項。

㈢毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項。

㈣刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第339 條之2 第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款。

㈤刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段。本案經檢察官陳宜君到庭執行職務。