臺灣雲林地方法院101年度訴字第851號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第851號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

施信同

選任辯護人

黃逸柔律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3639號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、施信同前於民國94年間，因竊盜案件，經本院以94年度港簡字第19號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，檢察官不服，提起上訴後，復經本院以94年度簡上字第129 號刑事判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年2 月確定；又於94年間，因搶奪案件，經本院以94年度訴字第125 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定；另於95年間，因違反電信法案件，經本院以95年度六簡字第133 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定；前開案件再經本院以95年度聲字第921 號刑事裁定定應執行有期徒刑1 年11月確定，入監執行後，於96年2 月16日縮短刑期付保護管束假釋出監，嗣於96年10月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

二、施信同知悉海洛因係列管毒品，不得無故持有、販賣、轉讓，竟基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因，及轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於下述時間、地點，販賣及轉讓第一級毒品海洛因與蔡豐瞬：

㈠於101 年2 月10日晚上6 時許，蔡○○以某公共電話撥打施信同所持用未扣案NOKIA 廠牌，門號0000000000號之行動電話聯繫購買海洛因，施信同即基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，與蔡○○相約在雲林縣麥寮鄉○○村○○路0000號前交易，通話結束後約10至15分鐘，2 人於上揭約定地點，以一手交錢一手交貨之方式進行買賣，由施信同販賣海洛因1 包（重量不詳）與蔡○○，得款新臺幣（下同）1,000 元。

㈡於101 年2 月15日上午接近7 時許，蔡○○以某公共電話與施信同所持用上開未扣案廠牌、門號之行動電話聯繫後，施信同獲悉蔡○○毒癮發作，欲向其索討第一級毒品海洛因施用，施信同即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，與蔡○○相約在雲林縣麥寮鄉○○村○○路0000號前交付，通話結束後約5 至10分鐘，由施信同在上揭約定地點，無償轉讓價值約500 元之第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予蔡○○。

三、嗣經警於101 年2 月15日上午7 時40分許，在雲林縣麥寮鄉○○村○○國小後方產業道路旁，查獲蔡○○施用海洛因犯行，並以另案扣得蔡○○所有之注射針筒2 支及海洛因殘渣袋1個（蔡○○施用毒品犯行，經檢察官另行起訴，業由本院以101 年度訴字第359 號刑事判決確定在案），因而循線查獲上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、程序部分（證據能力之認定）：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，蔡○○在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令渠以證人身分具結後所為之證述，有證人結文附卷可稽（見偵卷第34頁、第54頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，本院也未發現有何不可作為證據之情形，依上開規定，該證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。

㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上開證人蔡豐瞬在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，而被告及辯護人在本院審理時，均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷第47頁反面、第191 頁反面、第192 頁、第196 頁正反面）。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，經本院審酌上開證據作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。

二、實體部分（有罪證明力之認定）：

㈠上開犯罪事實，業據被告施信同於本院審判程序中皆坦白承認（見本院卷第191 頁反面），核與證人蔡○○於警詢及偵查中所為之指證情節大致相符（見警卷第14頁至第17頁，偵卷第32頁至第34頁、第49頁至第52頁），此外並有蔡○○指認向施信同購買毒品現場照片2 張、蔡○○指認施信同之指認犯罪嫌疑人紀錄表、個人戶籍資料、照片、另案之扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單，及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令（見警卷第25頁、第29頁、第34頁、第41頁，偵卷第63頁正反面、第64頁，本院卷第152 頁）在卷可佐。復以證人蔡○○有施用海洛因之習慣，此有蔡○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第145 頁至第150 頁），且蔡○○於上開查獲當日之採尿送驗結果亦呈嗎啡陽性反應，業經檢察官提起公訴，由本院以101 年度訴字第359 號刑事判決判處有期徒刑9 月確定，此亦有蔡○○之真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺灣雲林地方法院檢察署101 年度毒偵字第231 號起訴書，及上開蔡○○之前案紀錄表存卷可參（見偵卷第60頁至第61頁、第65頁至第66頁，本院卷第145 頁至第150 頁），足認其確有向被告購買海洛因施用及由被告轉讓海洛因施用之需求。據此，堪信蔡○○證述伊有向被告購買海洛因及被告有轉讓海洛因予伊等情為真。

㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照）。經查，被告自94年間起開始有施用毒品之前科紀錄，且於96年2 月16日、100 年11月30日先後2 次另案假釋出監後未久，旋於96年8 月間、100 年12月間即再被查獲施用毒品犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第180 頁至第189 頁），被告自承其之所以會販賣毒品，一開始是因為朋友拿錢請其代為購買，結果藥頭給予伊少許之車馬費，故其之後才幫朋友購毒以賺取些許車馬費，而本案其販賣1,000 元海洛因給蔡○○，約可獲利二、三百元（見本院卷第45頁反面至第46頁正面、第47頁）。由此可見，被告係因施用毒品成癮，故利用販賣毒品之機會賺取車馬費，藉此得以繼續施用毒品，被告自白犯罪之動機、牟利之意圖各情均有實據，亦核與前述證據資料吻合，被告之自白當屬真實可信，其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明，客觀上亦有販賣毒品之行為無疑。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑之理由

㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品。核被告就上開犯罪事實壹、二、㈠，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就上開犯罪事實壹、二、㈡，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，分別為各該販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡又證人許○○於另案及本案偵查中，雖曾供述其於101 年2、3 月間，即開始與被告合作共同販賣毒品（見偵卷第36頁，本院卷第97頁至第98頁），惟許○○亦稱被告曾自己接電話交易（見本院卷第117 頁），且查無其他證據證明本案係被告與許○○共同販賣，甚且如後所述，相關檢警均函覆表示，未查獲被告本件犯行之毒品來源為許○○，被告復自承係由其販賣與蔡○○，故本件被告為單獨犯，應可認定，附此敘明。

㈢被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

㈣被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第180 頁至第189 頁），被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重）。

㈤無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。為刑法第65條第2 項及第66條前段所明定。然所謂減輕其刑至二分之一，乃謂不得逾二分之一之意，裁判時祗須援用減刑法條，即不說明減輕為幾分之幾及減輕後刑之限度，亦非違法（最高法院80年臺上字第4868號判決意旨參照）。是立法者賦予個案上得減刑之寬典，只要法院係在法定減刑範圍內量處刑度，即屬適法，又參酌上開意旨，可知減刑規定與個案具體量刑純屬兩事，不可混淆，法文所示減刑至二分之一，係指能減刑之最大限度，絕無一適用減刑規定，承審法院即必須減至最低刑度等情，否則不啻破壞審判獨立之核心，剝奪法院個案量刑上妥適之追求，不可不予以明辨。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本案被告施信同於偵查及審判中均自白前揭販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之犯罪事實（見偵卷第40頁至第41頁、第50頁至第51頁，本院卷第43頁至第48頁、第191 頁至第201 頁），有上揭筆錄可資佐證，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。其中就販賣第一級毒品犯行，法定刑為死刑、無期徒刑之罪，經減刑後最低可減至15年以上有期徒刑。而轉讓第一級毒品罪，法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑之罪，經減刑後最低可減至6 月以上有期徒刑（尚未依累犯規定加重）。

㈥另被告主張其於另案（本院101 年度訴字第523 號）有供出毒品來源為許○○，且因而查獲，而本案與另案係同一毒品來源，不因檢察官分別起訴而影響法律適用，故應同依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑。經查：

⒈「毒品危害防制條例第17條第1 項規定：『犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』，所謂『供出毒品來源』，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。」（最高法院102 年度臺上字第1068號判決意旨參照）故是否適用該條項減免其刑，尚應區辨所查獲之其他正犯或共犯，是否即為各該犯行之毒品來源，尚不得因被告曾供出毒品來源，且因而查獲，即於被告之其他違反毒品危害防制條例案件，均一概適用。是故本案是否得減免其刑，尚應辨明被告於另案之供述，是否包含本案之毒品來源，及是否因而查獲其他正犯或共犯。

⒉被告於另案偵查中固坦承販賣毒品犯行，供出其毒品來源為許書勳，並因此查獲許○○販賣毒品犯行，此有被告於該案之101 年5 月10日警詢筆錄、101 年5 月10日、101 年6 月6 日偵訊筆錄、101 年5 月10日偵查中法院羈押庭訊問筆錄及聲請羈押理由書（見本院卷第66頁至第90頁、第92頁至第95 頁 、第101 頁至第104 頁、第106 頁至第112 頁），許書勳101 年5 月17日警詢筆錄、101 年5 月18日偵訊筆錄、10 1 年5月18日偵查中法院羈押庭訊問筆錄及聲請羈押理由書（見本院卷第59頁至第65頁、第97頁至第100 頁、第114頁至第119 頁），及雲林縣警察局西螺分局101 年8 月29日雲警螺偵字第0000000000號函，暨附件西螺分局偵查隊職務報告書（見本院卷第52頁）存卷可查，並經檢察官提起公訴，由本院101 年度訴字第523 號刑事確定判決認定在案，堪信其為真實。

⒊再查，前揭另案之犯罪事實，其犯行時間均在101 年3 月間，被告於前開筆錄中亦均供稱其係在101 年3 月間認識許○○，自101 年3 月間開始受僱於許○○，幫許○○販賣毒品，由許○○提供海洛因毒品，由被告運送後，再將收取之價金交給許○○等語（見本院卷第68頁、第80頁至第81頁、第89 頁 至第90頁、第94頁、第104 頁），顯然被告於另案偵查時，所供述之毒品來源，僅包括101 年3 月起之毒品來源，而未包含其在本案犯行即101 年2 月間取得毒品之來源。

⒋又被告於本案偵查中，101 年8 月16日下午3 時8 分接受檢察官偵訊時，就檢察官所問「你之前說你賣的毒品都承認，你跟許○○一起賣毒品？」雖答以「對」，惟亦續稱：其給蔡○○海洛因與許○○無關（見偵卷第39頁至第41頁），可認被告所稱「對」，僅是在確認先前於另案所承認之內容，並非針對本案作新的供述，甚且明確撇清本案之毒品來源並非許○○。況且在101 年8 月16日下午3 時8 分被告接受檢察官偵訊前，許○○已早先一步於101 年5 月18日，及101年8 月16日上午10時15分接受檢察官偵訊（見偵卷第36頁，本院卷第97頁至第100 頁），並供稱其與被告共同販賣毒品之時間應該在101 年2 、3 月間。綜上可知，被告於本案亦未供出其毒品來源，甚至在此之前，被告之可能毒品來源即許○○，即已先行供出其可能為被告之毒品來源。

⒌經函查雲林縣警察局臺西分局、雲林縣警察局西螺分局、臺灣雲林地方法院檢察署，亦分別函覆表示「警詢時施信同表示不認識蔡○○，亦未曾販賣毒品海洛因給予蔡○○，亦未向警方坦承毒品來源。」「本分局於101 年5 月26日以文號雲警螺偵字0000000000號刑事案件報告書，移送犯嫌施信同與許○○共同販賣第一級海洛因，未查獲有關蔡○○之違法事證。」「有關被告施信同販賣及轉讓毒品與蔡○○之毒品來源一事，本件並未因被告施信同之供述而查獲上手。」此有雲林縣警察局臺西分局102 年1 月21日雲警西偵字第0000000000號函暨橋頭派出所職務報告書、雲林縣警察局西螺分局102 年1 月24日雲警螺偵字第0000000000號函暨西螺分局偵查隊職務報告書、臺灣雲林地方法院檢察署102 年2 月6日雲檢文地101 偵2480字第03186 號函暨附件（見本院卷第158 頁至第167 頁），即並未查獲許○○為被告本案之毒品來源。

⒍準此，本案並未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，因而無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。

㈦次按毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，最低可減至15年以上有期徒刑，惟若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院大法官釋字第263 號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。本院審酌：

⒈被告查獲後於警詢時雖否認犯行，然嗣後檢察官偵訊時即為坦承，於本院審理時亦均坦承犯行，坦然面對審判，毫無迴避飾詞之處，犯後態度佳，益見其悔意。

⒉被告本身染有施用毒品惡習，其自94年間起即有施用毒品而受觀察勒戒之紀錄，而於96年2 月間因另案縮短刑期假釋出監後，隨即於96年8 月間再犯下施用毒品犯行，復於100 年11月30日再因另案縮短刑期假釋出監後，旋又於100 年12月、101 年5 月再犯下施用毒品犯行，並進而於101 年2 月、3 月涉入販毒犯行，顯見被告施用毒品之歷史陸續已長達7年多，此觀卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告前案相關判決自明（見本院卷第180 頁至第189 頁）。相信被告亦為毒癮所苦，為賺取施用毒品之花費，鋌而走險步上販賣毒品一途。其販賣海洛因之動機當為獲利以供己繼續施用毒品，尚非單純出於牟取利潤花費之意圖以營利。

⒊被告販賣海洛因之次數為1 次，販毒所得總額1,000 元，交易對象僅1 人，且購毒對象蔡○○原即染有毒癮，涉毒非因被告所致，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微，此較諸大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重。

⒋被告僅國中肄業（見本院卷第200 頁），智識程度不高，未婚，家中尚有母親、兄姐，另案入監執行前在加油站工作，每月收入2 萬多元，其家庭經濟狀況一般。

⒌以上各情，足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，就販賣海洛因部分，縱經依毒品危害制條例第17條第2 項減輕其刑至二分之一後，處以減輕後最輕刑即有期徒刑15年，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第一級毒品罪，依法酌減之。

㈧以上加重、減輕事由，依法均先加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，不得加重），並就販賣第一級毒品罪部分遞減之。

㈨審酌前述理由及被告於本案犯行前，有多次施用毒品、竊盜、搶奪、違反電信法而受法院判處有期徒刑以上之刑事紀錄，素行難認良好。惟審酌被告因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用、轉讓或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開之罪所致，再斟酌被告各次販賣、轉讓第一級毒品海洛因之金額多寡、情節等一切情狀，並慮及被告尚有另案殘刑1 年2月29日、應執行刑有期徒刑8 年2 月現正執行中，及應執行刑有期徒刑8 年8 月待執行，若再宣告過長刑度，對被告而言反倒有害其回歸社會，及被告之犯罪情節雖未臻重大，然可見守法觀念仍屬薄弱，亦不宜處以最低度刑，乃分別量處如主文所示之刑。復就定執行刑而言，被告施信同正值青壯，年方26歲，依其所犯之罪行，想見其人生黃金時期雖有部分注定要在獄中度過，惟仍有回歸社會之期待，若本院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行而大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，有害被告回歸社會，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量被告之人格特質及復歸社會之可能，爰定應執行之刑如主文所示，以期惕勵日後，俾利更生。

四、沒收部分：再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議內容可資參照）。經查：

㈠本件被告販賣毒品之實際所得為1,000 元，雖未扣案，然為被告販賣海洛因所得，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，仍應於該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡至未扣案NOKIA 廠牌之行動電話1 支（含所搭配門號0000000000號之SIM 卡1 張），係被告施信同所有，經其供述在卷（見本院卷第44頁反面至第45頁），雖上開行動電話並未扣案，惟不能證明業已滅失，且該行動電話為供被告施信同販賣及轉讓第一級毒品之工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之，爰於其各該主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

參、應適用之法律

一、刑事訴訟法第299 條第1 項。

二、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項。

三、刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款。本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務