臺灣雲林地方法院105年度訴字第145號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第145號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

陳學亮

選任辯護人

劉志卿律師

被告

郭治緯

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4467號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳學亮明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、具殺傷力子彈之犯意，於民國103 年11月11日前某日，在不詳地點，以不詳方式，取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，槍枝管制編號：0000000000號，下稱甲槍，含彈匣1 只，扣案）、具有殺傷力之非制式子彈4 顆（均經試射擊發完畢，下稱乙批子彈，以下與甲槍合稱本案槍彈），並於103 年11月11日其友人陳坤朗到達其所居住位於雲林縣○○鎮○○里○○00號之梵谷汽車旅館711 號房前某時，將本案槍彈放置在該房進門右手邊開放式床頭櫃下面，而非法同時持有之。嗣於103 年11月11日下午4 時20分許，彰化縣警察局鹿港分局（下稱鹿港分局）員警，因查緝另案販毒案件路過陳學亮上開房間（門未關），發現陳學亮等人疑似持有具殺傷力之槍彈，遂經陳學亮等人同意後，在上開梵谷汽車旅館711 號房執行搜索，扣得具殺傷力之甲槍1 枝、乙批子彈4 顆（當場扣得7 顆子彈，經鑑驗後，其中3 顆不具殺傷力），而悉上情。

二、郭治緯明知鹿港分局員警於103 年11月11日下午4 時20分許，在上開梵谷汽車旅館711 號房所查獲之具殺傷力甲槍1 支、乙批子彈4 顆均係陳學亮所持有，詎郭治緯竟意圖使陳學亮隱避，基於頂替之犯意，於103 年11月11、12日，在鹿港分局偵查隊製作警詢筆錄時，向承辦員警供稱甲槍及當天扣得之子彈7 顆（含乙批子彈及不具殺傷力之子彈3 顆）均係其所有，而頂替真正持有甲槍、乙批子彈之行為人陳學亮。

三、案經本院告發後由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序（證據能力）部分：

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103 年12月30日刑鑑字第1038005651號鑑定書1 份（偵7106號影卷第92頁），係鹿港分局於調查階段基於檢察機關之概括授權送請鑑定，參諸前說明，該鑑定結果應屬「法律規定」得為證據者，認有證據能力。

二、按犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。查附表所示之通訊監察譯文（卷證出處詳如附表備註欄所載），係刑事警察局於103 年間為偵辦被告陳學亮、郭治緯、證人陳坤朗、洪麒詔等人另案涉嫌違反森林法案件（業經提起公訴，刻由本院以105 年度訴字第79號審理中，下稱「另案」），向本院聲請對被告陳學亮所持用號碼為0000-000000 號行動電話門號（下稱A 門號）實施通訊監察後，以文字翻譯通訊內容所得之文書證據，有本院103 年聲監字第572 號通訊監察書暨電話附表影本（偵4467號卷第33頁）在卷可佐，通訊監察過程符合通訊保障及監察法與刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，為合法取得之證據，且被告陳學亮、郭治緯及被告陳學亮之辯護人對於譯文內容之正確性及證據能力均不爭執（本院訴145 號卷一第258 頁），揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文認有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。另刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用之傳聞證據，被告2 人及被告陳學亮之辯護人均表示同意作為證據（本院訴145 號卷一第258 頁），復經本院於審理調查時，被告2 人及被告陳學亮之辯護人於本案言詞辯論終結前，就證據能力部分，均未聲明異議（本院訴145 號卷三第24頁至第54頁），本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實間具有相當之關聯性，認具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告陳學亮固不否認員警於其居住之梵谷汽車旅館711 號房內查扣本案槍彈之事實，惟矢口否認有何非法持有本案槍彈犯行，辯稱：①本案槍彈均係被告郭治緯持有，非伊持有；

②伊因金錢糾紛曾罵過證人陳坤朗，陳坤朗因此挾怨報復，證述不可信云云（本院訴145 號卷二第307 頁、卷三第45頁）；被告陳學亮之辯護人則以：①證人洪麒詔、陳坤朗、證人即被告郭治緯雖均證稱本案槍彈係被告陳學亮持有，然而，就本案槍彈所在位置及放置、包裝方式，甚至案發時被告陳學亮、郭治緯之動態為何，3 位證人證述前後不一，互有矛盾，可信度有疑；②被告陳學亮住在梵谷汽車旅館，該處屬公眾得出入之場所，常見毒販聚集、員警臨檢盤查，依常理，被告陳學亮應會將本案槍彈藏放房間抽屜，而非放置於進門即可見之開放式床頭櫃內（參本院訴145 號卷二第313頁照片之右側床頭櫃），如謂被告陳學亮將本案槍彈放置於進門即可見之床頭櫃內，極易遭人發現，實與常情不符，而證人一致證稱本案槍彈置於該處，係為迎合被告郭治緯證稱把玩本案槍彈之說法，足見證妄；③案發後被告陳學亮跟其女友在電話裡提到說今天有去鹿港分局，且講了3 遍因為「阿緯的那支槍」（參附表編號１①），加上案發期間被告陳學亮與案外人賴明州有爭執，故實情應該是被告陳學亮需要槍，而被告郭治緯帶2 把槍去找他；④非法持有改造手槍為3 年以上之重罪，倘被告郭治緯係頂替被告陳學亮，應有頂替之動機，而被告郭治緯就頂替動機部分，於本院104 年度訴字第24號案件（即被告郭治緯被訴持有本案槍彈案件，經判決無罪確定，下稱「前案」）中先證稱「被告陳學亮沒有答應給被告郭治緯好處」，其後於本案中改證稱「有答應給錢」，但就給錢之數額及被告陳學亮有無確實承諾給錢等情，前後證述不一，明顯非真；⑤被告陳學亮若要被告郭治緯頂替，衡情應當會積極籌錢給付，又豈會僅交付新臺幣（下同）2 萬元具保金予被告郭治緯女友董怡辰；⑥被告郭治緯在鹿港分局，已經知道陳學亮沒有付錢，何以到地檢署時先承認，後來立刻否認，所以，本案槍彈應該是被告郭治緯持有，只是案發當天被告郭治緯要將本案槍彈移轉所有權予被告陳學亮，故認為被告陳學亮應承擔持有本案槍彈之罪責。因此辯護人認為本案證人之證述，不足採為對被告陳學亮不利之證據，且無補強證據可以佐證被告陳學亮涉有上開犯行，應對被告陳學亮為無罪之諭知云云（本院訴145 號卷三第46、47、48頁），為被告陳學亮置辯。經查：

⒈被告陳學亮於103 年11月8 日入住址設雲林縣○○鎮○○里○○00號之梵谷汽車旅館711 號房；陳坤朗於同年月11日前往該處找被告陳學亮聊天；同日下午洪麒詔與被告郭治緯亦前往該處；同日下午4 時20分許許，鹿港分局員警因偵辦另販毒案件，前往梵谷汽車旅館埋伏查緝，恰見上開711 號房內疑似有具殺傷力之槍彈，遂經被告陳學亮、郭治緯等人同意後執行搜索，進而扣得本案槍彈之事實，業據證人陳坤朗、洪麒詔於「前案」（本院訴24號卷第133 頁至第146 頁）及本院審理時（本院訴145 號卷二第211 頁至第305 頁）證述明確，並有鹿港分局小隊長林彥寬之職務報告、梵谷汽車旅館711 號房住宿資料畫面2 張、現場蒐證照片10張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書在卷可稽（偵7106號影卷第49頁、第50頁、本院訴24號卷第71頁至第75頁、第161 頁、警543 號影卷第21頁至第23頁、第25頁），且有本案槍彈扣案可憑。又本案槍彈及案發同時扣得之子彈3 顆，均經送刑事警察局鑑定後，結果略以：①送鑑甲槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子彈7 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射後，其中4 顆可擊發，認具殺傷力，2 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有刑事警察局103 年12月30日刑鑑字第1038005651號鑑定書及104 年3 月30日刑鑑字第1040022613號函在卷可憑（偵7106號影卷第92頁、本院訴145 號卷一第105 頁），堪認甲槍1 支、乙批子彈均有殺傷力。上開事實，為被告陳學亮所不爭執（本院訴145 號卷一第255 、256 頁），首堪認定之。

⒉本案槍彈係員警於被告陳學亮所居住之梵谷汽車旅館711 號房內執行搜索時所扣得，案發時有被告陳學亮、郭治緯、證人陳坤朗、洪麒詔4 人在該房內，則本案槍彈之持有人，即在此4 人之中。又證人陳坤朗、洪麒詔均未曾承認持有本案槍彈，且無人指證其2 人持有本案槍彈，應可排除此2 人涉案之可能性。被告陳學亮、郭治緯則互指對方持有本案槍彈。則本案之爭點，厥為究竟是被告陳學亮或是被告郭治緯為本案槍彈之真正持有人。

⒊證人陳坤朗於本院審理時證稱：我於103 年11月11日到梵谷汽車旅館711 號房去找陳學亮聊天。當時陳學亮住該汽車旅館，我先到，後來郭治緯、洪麒詔才來。我之前與陳學亮喝酒時，有看過陳學亮持有甲槍，甲槍短短的比較好認。我在該房內時，有看到陳學亮從進門右手邊開放式床頭櫃下比較裡面的地方拿甲槍給郭治緯看，郭治緯看完後就把甲槍放在桌上。不久，警察來了，我們被警察帶到鹿港分局。警察問「這把槍是誰的？」、「一定要有人承認槍是誰的，才會放你們走。」我有聽到陳學亮很小聲地跟郭治緯講「要他頂罪」。陳學亮還沒叫郭治緯頂替前，郭治緯沒有承認槍是他的，陳學亮叫郭治緯頂替後，郭治緯才承認持有甲槍，警察因郭治緯承認後，放我們其他人走了。隔1 、2 天後，我有幫陳學亮拿2 萬元給郭治緯女友董怡辰，供作具保金，是陳學亮叫我去拿的。附表編號３①所示之通訊監察譯文，就是陳學亮叫我拿2 萬元去處理郭治緯的具保事宜，我說「2 萬元夠嗎？」、「糖仔加改的，不止哦」指的是甲基安非他命加上改造手槍，具保金不止2 萬元等語明確（本院訴145 號卷二第265 頁至第304 頁），核與其於「前案」審理時（本院訴24號卷第133 頁至第141 頁、第146 頁、訴145 號卷二第355 頁至第370 頁），及本案偵查中（偵4467號卷第85頁）之證述情節相符。證人洪麒詔則於本院審理時證稱：案發當天，我與郭治緯一起去找陳學亮。我們到達梵谷汽車旅館時，房間裡有陳學亮、陳坤朗2 人。因為門一打開，床頭右手邊的床頭櫃就在正前方，所以，我一進門就看到該床頭櫃下面有放著銀色甲槍，子彈用夾鏈袋裝著。我不知道甲槍是誰的，但因為我進去時，甲槍已在房間裡面，所以我認為甲槍應該是陳學亮或陳坤朗的，也因此可以證明甲槍不是我或者郭治緯帶到該房間的。後來，郭治緯有拿甲槍去玩，不久，警察到達案發現場，看到甲槍就把我們帶到鹿港分局，警察有問「槍是誰的？」原本都沒有人承認，最後是郭治緯承認。我在拘留室時，有聽到陳學亮叫郭治緯「頂這條罪」，還有「後面具保的錢陳學亮要出」的事。郭治緯認罪後，陳學亮包計程車載我們從鹿港離開，回來時陳學亮跟我說「回來找他拿錢」，我才認為甲槍是他的。隔天，陳學亮有拿2 萬元給我，替郭治緯具保，開庭時，我在庭外等，結果郭治緯被收押，我就把這筆錢交給董怡辰，想說之後開庭具保時，需要錢，就把錢放在董怡辰那邊等語綦詳（本院訴145 號卷二第212 頁至第263 頁），且與其於「前案」審理時（本院訴24號卷第141 頁至第146 頁、訴145 號卷二第370 頁至第380 頁），及本案偵查中（偵4467號卷第87、88頁）之證詞前後一致，並無瑕疵可指，陳坤朗、洪麒詔所證上情，應係本於其等親眼所見之經歷而為證述，並非憑空捏造之詞。又本案槍彈之真正持有人究竟是被告陳學亮或是郭治緯，與陳坤朗、洪麒詔並沒有直接利害關係，陳坤朗、洪麒詔並無作偽證之動機。何況，陳坤朗、洪麒詔若作偽證袒護被告郭治緯，誣指被告陳學亮，除冒偽證處罰之風險外，亦將招致被告陳學亮之憤恨，在法律上及情理上有重大不利益；反之，如其等2 人僅係將本案之實情說出，所為符合證人之法定義務，對被告陳學亮而言，也是正大光明，並無可議，道義上，被告陳學亮對其等2 人也無可非難，是陳坤朗、洪麒詔據實作證之可能性甚高，虛偽證述之可能性甚低。經互核陳坤朗、洪麒詔之證詞可知，陳坤朗在案發前即曾見過被告陳學亮持有甲槍；且案發當天陳坤朗、洪麒詔都有看到本案槍彈原本就放在被告陳學亮所居住之梵谷汽車旅館711 號房進門右手邊開放式床頭櫃下面，而非由被告郭治緯攜帶至案發現場，亦即陳坤朗、洪麒詔均明確證稱係被告陳學亮持有本案槍彈。

⒋證人郭治緯於本院審理時證稱：我和陳學亮沒有認識很久，我因為缺錢，經人介紹跟陳學亮做山老鼠的事情（即「另案」），陳學亮叫我擔任司機，幫他載過木頭，案發當天陳學亮要給我薪水3 萬元，所以我去找他。我覺得陳學亮是個很有錢的人，他出手很闊綽，常常錢拿出來都一大筆。當天過去時，我有帶空氣槍，但沒有帶本案槍彈。我進到梵谷汽車旅館711 號房時，陳學亮在該房間進門右手邊開放式床頭櫃內有放置甲槍，我一開始沒有注意到，是陳學亮告訴我的。後來我有把甲槍拿出來把玩、擦拭，甲槍的旁邊有放子彈，用透明塑膠袋裝，甲槍有無裝在袋子裡，我已忘記。警察來時，我把甲槍跟我帶來的空氣槍放在我的座位上。警察發現本案槍彈後，有問「槍是誰的？」，一開始在現場我沒有承認甲槍是我的，後來被帶回派出所（應指鹿港分局）時，我有承認，因為陳學亮叫我幫他擔這個罪。陳學亮是於我們被關在籠子（指拘留室）裡時，叫我替他擔這條罪。當時陳學亮先被帶出去詢問，回來拘留室時，關在我隔壁（參偵7106號影卷第55頁照片），我聽得到他的聲音，沒有辦法看到人。他跟我說「要我擔起來」，我有跟他講到「我有負債，還要給我媽媽錢」，他說「好，沒關係，那些我都幫你處理，你進去關，我會幫你想辦法」我那時因為負債，沒有想太多，等到我們被警察叫去站一排，警察第一次先問我們「槍是誰的，認一認」，我們都沒有講話，然後陳學亮就看我一下，他說「阿緯」，警察就（應是對陳學亮）說「你不要講話，看是誰的，講好，認一認」，然後警察的攝影機就第二次開啟錄影，我就舉手說「我」，承認槍是我的。我承認後，警察就把陳學亮、陳坤朗、洪麒詔三人放走了。我最終願意舉手承認槍是我的，是因為陳學亮要幫我出這些錢。後來，我被送到地檢署（本院按：103 年11月12日下午4 時48分許訊問），我打電話問董怡辰說「陳學亮有沒有拿錢給她」，她說「陳學亮只拿了2 萬元」，跟陳學亮說的有落差，所以檢察官一開始在問時，我有承認槍是我的，但是後來就改說是陳學亮的。因為那時我還在猶豫要不要頂替等語屬實（本院訴145 號卷二第65頁至第140 頁），且與其在「前案」審理時（本院訴24號卷第157 頁反面至第159 頁）之供述，及本案偵查中（偵4467號卷第83頁至第85頁）之證述互稽無訛。再者，刑事警察局因調查被告陳學亮涉犯之「另案」，對被告陳學亮使用之A 門號實施通訊監察，過程中：①被告陳學亮於103 年11月12日下午1 時2 分（參附表編號６①，本案槍彈於同年月11日下午4 時20分許為警查獲），持用A 門號行動電話與友人之通話內容略以：「陳學亮稱：『昨天我們很多個被抓去』，對方稱：『是多個是什麼？』，陳學亮稱：『就是身上有帶那個啊』，對方稱：『帶槍那個？』，陳學亮稱：『嗯，所以最近你們要小心，不要亂跑』」等情。倘若本案槍彈確係被告郭治緯所持有，被告陳學亮係因受到被告郭治緯之牽連短暫被捕，衡情被告陳學亮在與他人通話中，應當會大方、毫無保留地向他人稱「郭治緯持有本案槍彈，其因受到牽連被捕」，何以被告陳學亮捨此不為，反而向友人隱諱地稱「身上有帶那個」？使人高度懷疑本案槍彈為被告陳學亮所持有，更啟疑竇的是，被告陳學亮友人聽聞上情後，竟然能夠在不知被告陳學亮被捕原因之前提下，立即反應「帶槍那個？」，是否被告陳學亮之友人也如同陳坤朗般曾經看過被告陳學亮持有本案槍彈，因而可以馬上知道被告陳學亮被捕的原因。②被告陳學亮於同日下午2 時29分（參附表編號６②），持用A 門號行動電話與友人通話，內容略以：「陳學亮稱：『我昨天也一次被抓7 、8 個，幹。』，對方稱：『小心一點喔！』，陳學亮稱：『在汽車旅館這邊也沒做什麼，就身上有而已，好里家（閩語）在叫一個擔。』，對方稱：『喔，這樣。』，陳學亮稱：『剛好擔得過，好里家在』」等情。首先，從文義觀之，被告陳學亮與友人通話，係在談論、抱怨昨天（103 年11月11日）其與被告郭治緯等人因本案槍彈案件一同遭警逮捕的事。其後，被告陳學亮稱「在汽車旅館這邊也沒做什麼，就身上有而已」，被告對友人講這句話時，沒有另外使用主詞，說明「誰」有，如果是被告郭治緯或其他人「身上有」，被告陳學亮應該會在這句話上加上「就郭治緯（或其他人、某朋友）『身上有』」，這樣受話者才聽得懂，是被告郭治緯或其他人「有」，而不是被告陳學亮「有」，何況，受話者不一定認識被告郭治緯，被告陳學亮未另外使用主詞，告知友人是「『某人』身上有」，從文義上理解，被告陳學亮就是告知友人「『其』身上有」，而不是他人「身上有」。又被告陳學亮在該次談話中，對於「有」什麼，刻意不談，如非涉及不法，有何隱匿之必要，而且，如果「有」這個不法東西的人，不是被告陳學亮，而是被告郭治緯，被告陳學亮應該可以肆無忌憚地談論此事，甚至抱怨因為被告郭治緯持有本案槍彈受牽連而遭警逮捕，何必遮遮掩掩地與友人談話，因此，有這個不法東西的人，應該是被告陳學亮，而不是其他人。另外，被告陳學亮是在講（或抱怨）完103 年11月11日因本案槍彈為警逮捕的事情後，隨即告知友人「沒做什麼，就身上有而已」，從前後對話來看，被告陳學亮係先告訴友人該日為警察逮捕之事實，再接著告訴友人被逮捕的原因，是因為（其）「身上有」一個不法的東西；而這個不法的東西，是導致被告陳學亮於該日遭到逮捕之原因；被告陳學亮又係因本案槍彈始於該日遭警逮捕，則被告陳學亮所指（其）「身上有」的不法物品，即是本案槍彈無疑。被告陳學亮於說完「就身上有而已」後，再接著稱：「好里家在（閩語），叫一個擔。」，對方稱：「喔，這樣。」，被告陳學亮稱：「剛好擔得過，好里家在」。「好里家在」在閩語上，係表達「好險」、「幸運」的意思，也就是說，災難或不利益本來是要降臨在自己身上，但因為某些緣由，自己避開了厄運，進而感到很幸運。「叫一個擔」，從字面上觀察，當然係指被告陳學亮「叫」一個人去承擔（「有一個人擔」才是「有」某人出面承擔），所以，從被告陳學亮此段談話的文義可以知道，被告陳學亮係向友人表達好險、很幸運，因為叫一個人去承擔，且剛好承擔的過去，所以避免了一個災厄。綜合上開說明可知，被告陳學亮該次談話係先跟友人談論、抱怨103 年11月11日因為本案槍彈案件為警逮捕的事，接著再告訴友人，其在汽車旅館那邊沒做什麼，只是其身上「有」本案槍彈，所以被逮捕，最後再向友人表示自己很幸運，因為叫一個人去承擔這個責任，且剛好承擔的過，所以沒事。經核前揭通訊監察譯文之內容，與上開三位證人之證述相符，足以佐證上開三位證人之證述為真。

⒌此外，證人董怡辰於「前案」審理時證稱：103 年11月12日上午10時許，我有到鹿港分局看郭治緯，郭治緯對我說「如果要錢，找陳學亮拿」，但沒有講具體金額。在鹿港分局因為不能幫郭治緯交保，我就回虎尾等待。當天下午5 時許，有一個不認識的人打給我，他講的很急，我聽不懂，不久，郭治緯（拿電話過來）問我「陳學亮有沒有拿錢給我」，我說「他有拿2 萬元給我」，郭治緯叫我去找陳學亮，跟他說「交保至少要10萬元」，我說「好」，電話就斷了。後來，我有打電話給陳學亮，陳學亮說等交保的單子出來拿給他看，他再拿錢補給我，最後，郭治緯就被羈押。其後，我有再去找陳學亮，他說「郭治緯的媽媽需要6 萬元還債，他會拿給我」，但我沒有拿到錢等語（本院訴24號卷第147 頁至149 頁反面）。且查：①董怡辰去找被告陳學亮時，被告陳學亮有向董怡辰承諾協助解決被告郭治緯母親之債務，如非被告郭治緯所稱「因為有債務問題（含其母親債務），被告陳學亮答應協助解決，所以幫被告陳學亮頂罪」乙節為真，被告陳學亮何以會願意協助解決被告郭治緯母親之債務；②董怡辰確實有告知被告郭治緯被告陳學亮只拿出2 萬元等情，也經董怡辰證述明確，核與被告郭治緯證稱「因為被告陳學亮只拿出2 萬元，不符我的預期，所以我偵查庭後來才會改變心意，不替被告陳學亮頂罪，並稱本案槍彈是被告陳學亮所有」相符；③如被告郭治緯要籌措交保金，應該會叫董怡辰盡量向親友籌措，且不限定那位親友，能籌到交保金最重要，但是，被告郭治緯並未如此，而係叫董怡辰直接向被告陳學亮拿交保金，倘若不是被告陳學亮已經答應被告郭治緯，如被告郭治緯替其頂罪，其會替被告郭治緯籌措資金（含還債及交保），被告郭治緯怎麼會只叫董怡辰向被告陳學亮拿錢，是董怡辰上開證述也可以佐證被告郭治緯之證述並非子虛。復觀諸董怡辰與被告陳學亮之通訊監察譯文（參附表編號５①）內容略以：「董怡辰稱：『阿緯叫你去準備10萬。』，陳學亮稱：『我哪來生那麼多。』，董怡辰稱：『我不知道，他這樣告訴我的。』，陳學亮稱：『他交保多少？』，董怡辰稱：『我不知道他交保多少，他講到一半就掛斷了，他有跟我說最少要5 萬，要不然你看要先再拿3 萬出來嗎？』」等情。衡酌董怡辰與被告陳學亮通話伊始即稱「阿緯叫你去準備10萬。」如果被告陳學亮並未答應給被告郭治緯錢，則當董怡辰向被告陳學亮要錢時，被告陳學亮一定會問或者質疑一下「什麼錢？要做什麼？為何向我要錢？」然而，被告陳學亮不但沒有質疑，反而接著稱「我哪來生那麼多」，足見其對於董怡辰向其要錢之原因心知肚明。其次，從被告陳學亮在電話中稱「我哪來生那麼多」，可見當時10萬元對被告陳學亮而言，數目不小，設若被告陳學亮並未答應給被告郭治緯款項，則在董怡辰提出10萬元之資金要求時，被告陳學亮至少會追問一下給錢原因，但被告陳學亮非但沒有追問，反而接著稱：「他交保多少？」向董怡辰表達有替被告郭治緯交保之意，益徵被告郭治緯所證「被告陳學亮答應給錢，其才替被告陳學亮頂替本案槍彈之罪責」可信。

⒍本院綜合上開各節後認為：①陳坤朗、洪麒詔與本案並無利害關係，其等一致證稱：係被告陳學亮持有本案槍彈，且在被告郭治緯到達前，被告陳學亮係將本案槍彈放置在梵谷汽車旅館711 號房進門右手邊開放式床頭櫃下面，被告郭治緯在「前案」承認持有本案槍彈，係因被告陳學亮叫被告郭治緯「頂罪」等語之可信度甚高；②被告郭治緯證稱：其雖曾承認持有本案槍彈，但這是因為其有債務問題，被告陳學亮答應協助處理債務，其才出面頂替，然而，因為被告陳學亮只拿2 萬元出來，與其預期不符，其在偵查中才說出實情，不願意幫忙頂替等語，也核與陳坤朗、洪麒詔（被告陳學亮持有本案槍彈及被告郭治緯頂替部分）、董怡辰（被告陳學亮答應幫忙解決債務及僅拿2 萬元給被告郭治緯部分）之證述相符；③更重要的是，依據被告陳學亮與友人間之通訊監察譯文文義，被告陳學亮在談話時，先向友人表達昨天被警察逮捕，原因是因為（其）「身上有」（本案槍彈），還好有「『叫』一個擔」，所以沒事，該通訊監察譯文足以佐證上開證人之證述為信而有徵；④再從被告陳學亮與董怡辰之通訊監察譯文內容也可知道，被告陳學亮於董怡辰要求其拿出10萬元之不小金額時，並未詢問、質疑原因，反而有意協助，如非被告陳學亮、郭治緯兩人間就「給錢」跟「頂替」早有默契，何能完全不詢問原因，即表達協助之意。據此，本院認為，本案槍彈確係被告陳學亮持有之事實，已經可以認定。

⒎至於被告陳學亮及其辯護人所辯上情，本院審酌後認為：

①陳坤朗作偽證誣指被告陳學亮，在法律上會有偽證之處罰，在道義上則會遭到被告陳學亮之憤恨，不利益甚高，已如前述，依趨吉避凶的基本人性，陳坤朗應該不會僅僅因為遭到被告陳學亮責罵，就誣指被告陳學亮。

②證人洪麒詔、陳坤朗、被告郭治緯就本案槍彈的包裝方式、及人員動態等細節性事項，證述雖然略有差異，但是其等就本案槍彈係被告陳學亮持有，放置在進門右手邊開放式床頭櫃的下面則屬一致。良以從被告郭治緯到達案發現場，直至員警查獲本案槍彈，時間並非短暫，每一個人各自在從事自己的活動，證人不可能一直專心地注意、記憶別人在做什麼事，再者，證人作證時已經距離案發有一段時間，就本案槍彈之包裝狀況及人員動態等細節性事項記憶模糊實屬正常，不能據此即認證人之證詞存有瑕疵。

③汽車旅館雖屬公眾場所，但各別房間一經租用即屬私人使用之領域，未依法員警不能任意進入搜索，當然也無從發現本案槍彈。被告陳學亮考量其所租用之房間屬私密場所，員警無法任意進入，因而將本案槍彈放置在進門右手邊開放式床頭櫃下面，並無不合理之處（本件之所以遭員警查獲，係因被告陳學亮等人未將房門關上，而非該房間係公共場所，員警得自由進出【參附表編號１①之通訊監察譯文，「《警察》從那邊過…你門沒關】）。

④案發後被告陳學亮雖曾與其女友在電話裡提到「阿緯的那支槍」（參附表編號１①之通訊監察譯文），但是依照該通譯文所示，被告陳學亮稱「我在籠裡」（參同編號譯文），顯然當時被告陳學亮還沒有離開鹿港分局，被告陳學亮既然要叫被告郭治緯頂替，當然不可能在鹿港分局內講出實情。及至被告陳學亮離開鹿港分局後，跟友人通話時，才隱諱地講出實情，可信度自然較高。

⑤被告郭治緯就頂替動機部分，於「前案」偵查、審理中均證稱「被告陳學亮有答應要給被告郭治緯錢（或負擔家裡）」（偵7106號影卷第13、38頁、本院訴24號卷第130 頁），與其在本院審理時證稱「被告陳學亮有答應給錢、處理家裡負債」等語相符，應有可信。被告郭治緯在同意頂替前，雖然未就頂替代價之具體金額與被告陳學亮達成合意，但本院考量被告陳學亮、郭治緯係由員警逮捕至鹿港分局，在鹿港分局時喪失人身自由，員警會隨時進出拘留室，甚至進行看守，所以其等可以討論頂替事宜的時間應該不多，且事出突然，並無足夠時間讓人深思熟慮，因此，被告郭治緯僅向被告陳學亮陳稱自己債務的大致情況，希望被告陳學亮協助處理，而被告陳學亮為求被告郭治緯能頂替其罪責，遂滿口答應，雙方因而未事先就頂替代價達成合意，即由被告郭治緯頂替被告陳學亮，並非不合常理。是不能以被告郭治緯、陳學亮未事先就頂替之代價達成合意，即認頂替不存在。

⑥被告郭治緯幫被告陳學亮頂替後，常情被告陳學亮應該會積極籌錢給被告郭治緯，以完成其答應被告郭治緯之條件，才不致使東窗事發。然而，被告陳學亮之所以僅給付2 萬元之交保金予董怡辰，未積極籌錢協助被告郭治緯的可能性很多，諸如：被告陳學亮因與老婆（或女友）吵架，因此無法動用資金（參附表編號６②之通訊監察譯文，被告陳學亮有提到「與老婆吵架，錢被扣住」）；又或者其認為被告郭治緯已自己承認，自己已安全度過此關，不用再理會被告郭治緯等，不一而足，尚難僅因被告陳學亮事後沒有完成答應被告郭治緯的承諾，即認其叫被告郭治緯頂替之事實為假。

⑦被告郭治緯於本院審理時已經說明，到地檢署時會先承認，是因為還再猶豫要不要頂替被告陳學亮，最後因為被告陳學亮只有給2 萬元不符預期，因此才不願意頂替，核與常理並無不合之處，辯護人執此認被告郭治緯之證述不實，尚屬無稽。

⑧據此，本院認被告陳學亮及辯護人之辯解，洵屬卸責之詞，無法憑採。

㈡被告郭治緯就上開犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵4467號卷第82、83頁，本院訴145 卷三第23頁），核與證人陳坤朗（偵4467號卷第50頁至第58頁、第82、85、86頁）、洪麒詔（偵4467號卷第58頁至第64頁、第87、88頁）、董怡辰（偵4467號卷第64頁至第67頁）之證述情節相符，並有如附表所示之通訊監察譯文1 份（卷證出處參附表「備註」欄）、搜索現場照片4 張（警543 號影卷第37頁至第38頁）、扣案物照片2 張（警543 號影卷第39頁）在卷可稽，足以擔保被告郭治緯之自白與事實相符，可以採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人之犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠核被告陳學亮所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。是被告持有甲槍1 支、乙批子彈4 顆，各僅成立一個非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、一個非法持有子彈罪，且被告以一個持有行為，同時持有甲槍、乙批子彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡核被告郭治緯所為，係犯刑法第164 條第2 項之頂替罪。

㈢被告陳學亮前因公共危險案件，經本院以103 年度虎交簡字第61號判處有期徒刑3 月確定，於103 年9 月4 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌：⒈我國立法嚴格禁止非法持有槍枝、子彈之目的，在於維護國民安全，使國民遠離槍、彈威脅之恐懼，進而避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具，然而，被告陳學亮竟無視於法律之嚴格禁令，非法持有本案槍彈，對他人之生命、身體產生高度潛在危害，所為殊不可取，且被告陳學亮在本案槍彈經查扣後，未能勇敢面對自己的犯行，竟唆使被告郭治緯頂替，犯後又否認犯行，逃避罪責，未見悔意，實在不該。然慮及被告陳學亮持有槍彈之數量尚非甚多，復無證據證明被告陳學亮將本案槍彈，用以實施其他犯罪，可認其犯罪情節未臻嚴鉅；⒉司法之正確性、追訴犯罪之效率為國家社會重要法益，被告郭治緯應當了解頂替被告陳學亮持有本案槍彈之罪行，對國家司法決定之正確性傷害甚大，且本案因為被告郭治緯之頂替行為，導致檢察官在「前案」起訴被告郭治緯持有本案槍彈，被告郭治緯在「前案」經判處無罪確定後，檢察官再經本院告發，起訴被告陳學亮持有本案槍彈，換言之，因為被告郭治緯之頂替行為，導致司法（起訴）決定錯誤，且司法程序受到了嚴重的浪費，堪認被告郭治緯之頂替犯行並非輕微，然念及被告郭治緯犯後能坦承犯行，尚見悔意。並考量被告陳學亮有前揭構成累犯及違反森林法等刑事前科；被告郭治緯未曾因犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告陳學亮素行非佳，被告郭治緯素行尚可，及被告陳學亮於審判中自陳已與配偶離異，有3 名子女，現從事做筍子等工作，收入約7 萬元暨國中肄業之教育程度；被告郭治緯於審判中自陳已婚，有子女，現從事噴農藥工作，月收入約4 萬元暨國中肄業之教育程度等一切情狀，分別就其等所犯之罪，量處如主文所示之刑，並就併科罰金、得易科罰金部分，各諭知易服勞役、易科罰金之折算標準。

㈤沒收部分：

⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文（新法只是文字變動，與舊法內容無實質上差異，且沒收為獨立之法律效果，應直接適用新法）。經查，扣案之甲槍1 支（含彈匣1 只，槍枝管制編號：0000000000號），可發射子彈且具有殺傷力，屬違禁物，已如前述，應依刑法第38條第1 項規定，對被告陳學亮宣告沒收之。

⒉扣案之乙批子彈，於送鑑定時經試射完畢後，僅存彈頭及彈殼，已不具殺傷力，喪失違禁物之性質（最高法院89年度臺上字第1644號判決意旨參照），爰不予宣告沒收。

⒊被告陳學亮雖然交付2 萬元予董怡辰，供董怡辰為被告郭治緯辦理交保使用，但本院考量被告陳學亮雖有承諾替被告郭治緯處理債務及辦理具保，處理債務所交付金錢（本案無），屬頂替之犯罪所得，固無疑義。但具保金只是擔保被告郭治緯到庭所用，可以在具保原因消滅後，請求發還；而依卷內證據所示，被告陳學亮並未明確表示交付之具保金，不論有無成功具保，或者交保後具保金有無發還，該款項就是要給被告郭治緯，因此，本院無法直接認定被告陳學亮為協助被告郭治緯辦理具保而給予董怡辰（代被告郭治緯受領）之2 萬元，就是被告郭治緯因犯頂替罪所「得」之財物，亦即，承諾協助辦理具保，不代表具保金就是要給被告郭治緯，因此，董怡辰代被告郭治緯受領之2 萬元，並非被告郭治緯因犯頂替所得之財物。至於該2 萬元應如何歸屬，核屬被告郭治緯、陳學亮間之民事法律關係（被告郭治緯上開證稱「被告陳學亮要給其薪水3 萬元」之債權是否存在，有無抵銷之可能等），與是否宣告沒收無關。

參、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：被告陳學亮明知具殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可不得非法持有，竟基於非法持有具殺傷力子彈之犯意，於上開時、地，除非法持有甲槍、乙批子彈外，同時非法持有具殺傷力之非制式子彈2 顆（起訴書認共有6 顆非制式子彈具殺傷力）。因認被告陳學亮此部分行為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有具殺傷力子彈罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。經查，檢察官雖起訴被告陳學亮於上開時、地非法持有甲槍、乙批子彈及其他具殺傷力之子彈2 顆，惟經送鑑定後，查獲之6 顆子彈中，僅乙批子彈（4 顆）具殺傷力，其餘子彈2 顆不具殺傷力等情，有刑事警察局103 年12月30日刑鑑字第1038005651號鑑定書及刑鑑字第1040022613號函在卷可考（偵7106號影卷第92頁、本院訴145 號卷一第105 頁），是被告陳學亮此部分持有具殺傷力子彈之犯嫌尚屬無法證明，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與被告陳學亮前開經本院論罪科刑部分，具有單純一罪（與持有乙批子彈部分）及想像競合犯（與持有甲槍部分）裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第164 條第2 項、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。