臺灣雲林地方法院105年度訴字第168號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第168號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

張振芳

選任辯護人

陳忠鎣律師

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1056號），本院判決如下：

主文

事實

一、張振芳意圖為自己不法之所有，於民國105 年2 月24日凌晨0 時45分許，騎乘其父親張來成所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車，前往址設雲林縣○○鄉○○路00號之OK便利超商，身穿雨衣，手戴手套，並持其母親劉素美所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供作為兇器使用之菜刀1 支，進入該店櫃檯內，以刀鋒指向在櫃檯之成年男店員林政杰，對其恫稱：「錢拿來」，以此脅迫之方式，至使林政杰不能抗拒，然林政杰於張振芳持刀靠近其身體之際，趁機跳過櫃檯旁矮門逃至店門外，張振芳見狀隨即走出櫃檯欲追尋林政杰，因誤認林政杰躲藏在店內廁所而繞至廁所尋找未果後，旋即步出該店並騎乘上開機車逃離現場而未得逞。

二、張振芳又意圖為自己不法之所有，於105 年2 月24日凌晨1時4 分許，騎乘上開機車，前往址設雲林縣○○鄉○○路00號之仕相俥炮超商（旭升商行），身穿雨衣，手戴手套，並持上開菜刀，進入該店，站立在該店櫃檯前，以刀鋒指向該店成年女店員丁湘玲之身體，並喝令稱：「搶劫，不要動，把錢拿出來」，以此脅迫之方式，至使丁湘玲不能抗拒，而從收銀機抽屜內拿取新臺幣（下同）500 元交予張振芳，張振芳得手後隨即步出該店門外，然因丁湘玲對外呼喊：「有人搶劫」，店門外之民眾陳科諭、許宏豪及高肇康在場聽聞，遂分持拖把及木板阻止張振芳離開，嗣經警獲報到場處理而逮捕張振芳，並扣得贓款500 元（已發還被害人）、菜刀1 支、雨衣1 件及木板1 支等物，而查悉上情。

三、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告張振芳及辯護人於本案準備程序中，陳明均同意作為本案之證據使用（見本院卷第146 、147 頁），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，讓公訴人、被告及辯護人表示意見，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第449 至456 頁），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠、上揭事實，業據被告於警詢時及偵審中均坦承不諱，核與證人即被害人林政杰於警詢時及偵審中之證述情節、證人即被害人丁湘玲於警詢時之證述情節、證人陳科諭、許宏豪、高肇康於警詢時及本院審理中證述之情節大致相符（見警卷第第4 至17頁；偵卷第32、33頁；本院卷第300 至335 頁、第442 至447 頁），並有贓物認領保管單、雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可憑（見警卷第20至23頁、第25、26、29、30頁），且扣得被告供其本案強盜所用之菜刀1 支、強盜當時身穿之雨衣1 件及強盜所得贓款500 元可資為佐。

㈡、起訴書認被告就事實欄一部分之犯行，該當恐嚇取財未遂罪，且辯護人為被告辯護稱：檢察官認被告就事實欄一部分之犯行，該當恐嚇取財未遂罪沒有錯等語。惟按刑法第321 條第1 項第3 款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨供參）。次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態，而使其喪失意志自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；恐嚇取財罪與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意志自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意志自由，後者被害人之意志自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之，但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪，而是否達於「不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀態為準，並審酌當時客觀人、時、地、物等情狀，認定該不法行為是否已足使一般被害人身體或精神上達於不能或顯難抗拒而足以壓抑一般被害人之意思自由之程度為標準，至於被害人敢不敢抵抗，或有無出而抵抗，均不影響罪責之成立（最高法院103 年度台上字第4301號、104 年度台上字第1045號、第2173號判決意旨參照）。

㈢、經查，被告攜帶至現場，供其本案強盜所用之菜刀1 支，經本院當庭勘驗結果，刀刃長16公分、刀刃最寬處達4 公分，刀刃為金屬材質，單面開鋒，開鋒側銳利，前端尖銳，有本院105 年5 月13日準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第210頁），是被告本案強盜時所用之菜刀，外觀上屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械，故確屬客觀上可供兇器使用之物；又被告就事實欄一部分之犯行，經本院於審理時當庭勘驗案發當時OK便利超商內之監視錄影內容，可見被告於行為時走向櫃檯及被害人林政杰身旁，到達櫃檯右側時，被告將刀子平舉，將刀鋒朝向被害人林政杰，被害人林政杰往櫃檯裡面退兩步後，被告再繼續往櫃檯裡面走一步，然後被害人林政杰再往後退一步，被告還是刀鋒朝向被害人林政杰，並對被害人林政杰說：「錢拿來」，而從監視器畫面看起來，櫃檯裡面的寬度大約只能容納一個人，有本院105 年10月12日審判筆錄在卷可參（見本院卷第440、441 頁），而證人即被害人林政杰於本院審理時具結證稱：我看到被告拿刀子走向櫃檯，有被嚇到，因為被告拿刀子指向我，且刀子拿得太近了，被告的身體離我只有差不多一步的距離，被告手持的刀子則更靠近我的身體，我會害怕死在那邊，我當時沒有想過要跟被告正面搏鬥，只想要趕快逃走，而我沒有反抗主要是因為被告有拿刀子等語（見本院卷第442 至446 頁），是依案發當時被告手持金屬材質，且開鋒側銳利，前端尖銳之菜刀，進逼被害人林政杰，而被害人林政杰當時客觀所在之OK便利超商內櫃檯空間寬度，約僅能容納一個人通過，在該狹窄空間內遭人持刀要求交出財物，客觀上一般人於此處境，當已身心恐懼而遭壓抑意思自由，故被告當時對被害人林政杰所為之脅迫行為，客觀上已足使被害人林政杰受有生命、身體之立即危險，並足以壓抑被害人林政杰之意思自由，當已達至使被害人林政杰不能抗拒之程度無疑，惟被告因被害人林政杰趁機逃離而未取得財物得逞，是被告就事實欄一部分之犯行，該當攜帶兇器強盜未遂罪之要件；另被告就事實欄二部分之犯行，經本院於準備程序時當庭勘驗案發當時仕相俥炮超商（旭升商行）內之監視錄影內容結果，被告亦係手持同支菜刀，朝向被害人丁湘玲揮舞，被害人丁湘玲稍微一退，之後被害人丁湘玲打開收銀機抽屜，將抽屜內之百元鈔全數取出交付給被告，有本院105 年5 月13日準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第205 、206 頁），被告當時持菜刀近距離對被害人丁湘玲所為之脅迫行為，客觀上已足使被害人丁湘玲受有生命、身體之立即危險，並足以壓抑被害人丁湘玲之意思自由，當已達至使被害人丁湘玲不能抗拒之程度無疑，又被告已從被害人丁湘玲手中取得財物步出店外，是被告就事實欄二部分之犯行，該當攜帶兇器強盜既遂罪之要件。起訴書認被告就事實欄一部分之犯行，僅該當恐嚇取財未遂罪，容有誤會，惟此部分事實該當罪名，業經公訴人於審判程序中當庭更正為加重強盜未遂罪（見本院卷第467 頁），附此敘明。

㈣、綜上，足認被告自白與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第330 條第2 項、第1 項攜帶兇器強盜未遂罪；就事實欄二所為，係犯刑法第330 條第1 項攜帶兇器強盜罪。起訴書雖認被告就事實欄一所為，係犯刑法第346 條第3 項、第1 項恐嚇取財未遂罪，惟此部分業經公訴人於審判程序中更正起訴所引應適用之法條，故本院就此部分已無庸適用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，附此敘明。

㈡、被告所犯之上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。

㈢、被告就事實欄一所為，雖已著手於強盜行為之實施，惟未取得財物得逞，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告曾抗辯稱其於案發當天，有吃安眠藥、鎮定劑及喝威士忌，故其為本案行為時意識不清楚云云，並經辯護人聲請對被告為精神鑑定，確認其於本案行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有無因前開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形。本院審酌被告進入OK便利超商時，一手持刀，另一手拉頭上雨衣帽子遮掩臉部，且於強盜過程中，因手撞到咖啡機而刀子掉落在地面上時，有彎腰撿起刀子的動作，業經本院當庭勘驗案發當時OK便利超商內之監視錄影內容明確（見本院卷第440 、441 頁），可見被告於犯案時尚知掩飾面容，且於手中刀子掉落時，亦能清楚知悉而彎身撿起掉落之刀子，再者，依證人陳科諭、許宏豪、高肇康於本院審理時一致之證述情節，被告在仕相俥炮超商（旭升商行）實施強盜行為得逞走出店外後，尚知朝其停放之機車方向走過去（見本院卷第308 、314 、326 頁）等情，可認被告於本案行為時，應屬精神狀況正常，且意識清楚而有辨識事理之能力。又本院依辯護人之聲請囑託彰化基督教醫療財團法人鹿東基督教醫院，對被告為精神鑑定，確認其為本案行為時有無上開欠缺責任能力之情事，鑑定結果略以：「被告在強盜過程中拿刀子，皆身穿雨衣（當日無下雨）、戴手套，此類行為為預謀犯案，需經過腦部功能組織並計畫，須在大腦認知執行功能正常下才可以完成，與被告所述因喝酒吃藥導致精神恍惚說法不一致，且酒精與鎮靜安眠所導致之記憶喪失為前行性失憶（antegrade amnesia ），即不記得之後所發生的事，但是被告對於當日案件發生經過的記憶喪失為選擇性的喪失，過程中部分行為可以清楚回憶（如：先到OK便利商店，之後到檳榔攤買保力達，再到旭升超商），且也不可能如被告所述聽到有人喊搶劫就驚覺自己做錯事，把錢丟在地上之行為出現，顯然被告陳述不知道自己做了什麼，不符合酒精與鎮靜安眠所導致之前行性失憶（antegrade amnesia ），因此，被告於強盜行為時並非如其陳述不知道自己在做什麼，故被告於本案行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，也非因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形」，有彰化基督教醫療財團法人鹿東基督教醫院於105 年8 月29日以一○五鹿東院字第1050800041號函檢附之被告精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第395 至411 頁），與本院之認定亦屬一致，是依被告於本案行為時之精神狀況，難認被告於本案行為時有刑法第19條第1 項或第2 項所定之情形。另辯護人雖為被告辯護稱被告犯後態度良好，沒有損及其他人，請求依刑法第59條規定對被告酌予減輕其刑等語，然刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照），本案被告於深夜時，趁商店內僅有一人看顧之際，持銳利可傷害人之生命、身體之菜刀，強盜店家財物，且於同日內強盜兩家商店，危害社會治安甚鉅，其犯罪情節難認有何顯可憫恕之情形，且其為本案犯行亦無任何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人上開請求，難認可採，併予敘明。

㈣、爰審酌被告身體健全，卻不思以正當工作賺取金錢，而持對人生命、身體、安全具有相當危險性之菜刀，強盜被害人之財物，且於同一日內強盜兩家商店，其行為誠屬非當，應予非難，又被告犯後雖能坦承客觀犯行，然飾詞辯稱其於本案行為時，因服用藥物及酒類，故意識不清，而試圖脫免刑責，惟衡以被害人本案遭強盜之財物價值非高，暨考量被告教育程度為國中畢業，年紀尚輕，未婚無子女，現無工作等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈤、按被告行為後，刑法關於沒收及追徵等規定，業於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，而依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應逕適用裁判時之法律，是本案之沒收即應逕行適用裁判時刑法沒收及追徵等規定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條第2 項前段、第3 項前段、第4 項、第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查扣案之菜刀1 支雖屬供被告本案犯罪所用之物，惟該菜刀為被告之母親劉素美所有，而非被告所有之物（見本院卷第462 頁），又該扣案之菜刀非屬違禁物，且無證據顯示係被告之母親劉素美無正當理由提供被告供其本案強盜所用，而扣案之木板1 支，則無證據顯示為供被告本案犯罪所用之物，是均不得宣告沒收。至於扣案之雨衣1 件及未扣案之手套，雖據被告自陳為其所有且為其本案強盜時所穿戴（見本院卷第462 、463 頁），惟雨衣主要用途係為讓身體遮蔽風雨，手套主要用途則為保護手部之用，於本案中沒收扣案之雨衣及追徵未扣案之手套價額，對於預防被告持之再供犯罪使用並無實益，欠缺刑法上之重要性，故依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不宣告沒收及追徵。此外，被告本案犯罪所用未扣案之車牌號碼000-000 號普通重型機車，為被告之父親張來成所有，有車牌號碼000-000 號普通重型機車公路電子匣門查詢資料在卷可憑（見本院卷第433 頁），是該機車並非被告所有之物，且無證據顯示係被告之父親張來成無正當理由提供被告作為本案強盜所用，是不得宣告沒收或追徵其價額。另被告本案犯罪所得之500 元，已實際合法發還被害人丁湘玲，有贓物認領保管單在卷可憑（見警卷第20頁），依法不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第330 條第1 項、第2 項、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李承桓到庭執行職務。