臺灣雲林地方法院105年度訴字第200號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第200號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

楊來存

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第1594號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實楊來存基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年7月9 日上午9 時35分許為警採尿回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣因楊來存為毒品列管人口，經警於104 年7 月9 日上午9 時35分許採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

貳、認定犯罪所憑之證據及理由

一、程序部分：

㈠按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。被告楊來存前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第92號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院另裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續戒治之必要，於97年6 月3 日釋放，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第32號為不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經本院以97年度虎簡字第341 號判決判處有期徒刑4 月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第203 頁至第216 頁）可證。被告既曾於「5 年內再犯」施用毒品罪，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2 項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件施用第一級毒品犯行，即無「5 年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰，是檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，程序自屬合法。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告楊來存及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第54頁、第169 頁、第179 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、實體部分：

㈠訊據被告固不否認有於上開時間、地點接受採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，先於警詢及偵查中辯稱：我當時脊椎受傷至成大醫院斗六分院骨科開刀，因服用成大醫院開出之藥物才會呈可待因及嗎啡陽性反應（警卷第2 頁、偵卷第17頁）；復於本院審理時辯稱：我在成大醫院斗六分院開刀住院期間，有將先前在慈濟醫院大林分院開立之藥物帶去繼續服用，我沒有施用海洛因等語（本院卷第186 頁至第188 頁）。辯護人則辯護稱：被告尿液經送驗及複驗雖均呈嗎啡陽性反應，但犯罪事實應以證據認定之，且應達無庸置疑之程度，而尿液送驗過程有多重步驟，採尿過程是否完備、保管過程是否完善、檢測過程是否受到污染，均有可能導致尿液錯誤判讀，甚至於被告是否誤食含有嗎啡成分之二手煙均存有可能性，請為無罪判決。若仍為不利被告之認定，則請從輕量刑等語（本院卷第188 頁至第189 頁）。

㈡被告於104 年7 月9 日上午9 時35分許所採集之尿液2 瓶，為警先就其中1 瓶送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000號，下稱甲報告）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（警卷第4 頁至第5 頁）可憑。

㈢尿液初步篩檢採用免疫學法，由於該方法對結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，再以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）於92年6 月20日管檢字第0920004713號函闡釋明確（本院卷第217 頁）。上開甲報告係先以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，結果呈安非他命類、鴉片類代謝物陽性反應，為求避免因結構類似之成分產生反應而呈偽陽性反應，進而以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）檢驗方法進行確認後，安非他命及甲基安非他命均呈陰性而僅檢出可待因、嗎啡陽性反應。甲報告以液相層析串聯式質譜法作為確認檢驗之方式，而液相層析串聯式質譜法與氣相層析質譜儀法（GC-MS ），兩者差別僅在於萃取方式不同，以質譜儀做偵測之方式則相同，準確度亦相近，此為本院職務上已知悉之事項。是甲報告經確認檢驗後，檢驗結果已排除偽陽性可能，是被告之尿液呈可待因、嗎啡陽性反應屬精確堪以採信。

㈣「依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記述：口服或注射海洛因可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80% ，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物；依美國NIDA monograph 167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閾值300ng/ml）時間介於1 至3 天」等情，此有食品藥物管理署97年7 月1 日管檢字第0970006063號函釋可憑（本院卷第219 頁至第220 頁）。被告上開甲報告結果呈可待因、嗎啡陽性反應，足證被告於104 年7 月9 日上午9 時35分許為警採集尿液檢體前之72小時內某時點，曾有施用海洛因之事實即堪認定。

㈤被告辯稱因服用藥物致尿液檢驗呈可待因、嗎啡陽性反應，惟查：

⒈被告曾於103 年7 月9 日至佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院（下稱大林慈濟醫院）求診，經醫師診治後因被告背痛（重度疼痛）故開立Ultracet（TraMADol/Acetaminophen）藥物。被告復於104 年8 月7 日於國立成功大學附設醫院斗六分院（下稱成大醫院斗六分院）進行減壓及脊椎翻修手術，於同年月14日離院，住院期間被告仍自備服用大林慈濟醫院開立之Ultracet藥物等情，有大林慈濟醫院醫療診斷證明書（本院卷第57頁）、成大醫院斗六分院中文診斷證明書（本院卷第61頁）、大林慈濟醫院慈醫院105 年6 月7 日大林文字第1050780 號函暨檢附病情書明書、病人基本資料、電子病歷（本院卷第77頁至第81頁）及同院105 年7 月7 日慈醫大林文字第1050949 號函暨檢附病情說明書（本院卷第115 頁至第117 頁）可考，堪信係屬實情。

⒉被告先於偵查中辯稱係服用成大斗六分院藥物所致，惟經檢察官函詢成大醫院斗六分院，該院以105 年3 月31日成醫斗分醫字第1050001345號函復「本院無開立含鴉片類藥品」（偵卷第22頁至第23頁），被告上開辯解即難採信。

⒊被告於本院審理時復辯稱係服用大林慈濟醫院藥物所致，惟經法務部法醫研究所分別以105 年6 月29日法醫毒字第10500033970 號函及同年7 月15日法醫毒字第10500037510 號函稱略以「⒈依正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告影本得知，被告採檢尿液檢出嗎啡488ng/mL、可待因469ng/mL，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，上揭陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。⒉『Magnesium Oxide 、Baclofen、Ultracet』藥物，上述藥品並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）檢測，不會產生嗎啡及可待因陽性反應之結果。」（本院卷第113 頁）、「依正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告影本得知，其尿液確認檢驗之檢驗方法為液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS），故被告若服用大林慈濟醫院所開立之『Magnesium Oxide 、Baclofen、Ultracet』藥物，其採檢尿液應不會檢出嗎啡及可待因陽性反應。」（本院卷第125 頁）及食品藥物管理署105 年7 月28日FDA 管字第1050031673號函復略以「經查衛生福利部藥物許可證資料，來函附件大林慈濟醫院電子病歷影本所示之藥物，氧化鎂錠（Magnesium Oxide ）及痛獲平（Baclofen）均不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分。惟Ultracet主成分含Tramadol HCL，Tramadol雖屬於鴉片類管制藥品，惟在化學結構上不同於嗎啡、可待因，尿液檢驗結果不致產生嗎啡、可待因陽性反應。」（本院卷第133 頁）與大林慈濟醫院105 年8 月4 日慈醫大林文字第1051112 號函檢附之病情說明書、104 年5 月號三總藥訊稱「⒈本病患使用之藥物為Ultracet，處方內含Tramadol。⒉Tramadol會造成『毒品』反應偽陽性，按該毒品偽陽性應為『安非他命』而非『嗎啡』。」（本院卷第135 頁至第152 頁），是被告服用上開藥物均不會導致尿液檢驗結果呈可待因或嗎啡陽性反應已可確定，被告上開辯解仍屬無據。

㈥辯護人另為被告辯護稱尿液檢驗過程完備與否可能導致檢驗報告錯誤判讀，且被告亦可能係誤吸食含有海洛因成分之二手煙，然查：

⒈被告為毒品列管人口，因而於104 年7 月9 日前往警局接受採尿，且其於警詢、偵查及審理時均確認係由其親排親封且簽名捺印，對於驗尿過程合法性不爭執（警卷第1 頁至第2頁、偵卷第17頁，本院卷第55頁、第169 頁），是本件採集尿液過程，難認有何程序性瑕疵可指。復經本院將另瓶未經開封之尿瓶送驗，結果亦呈可待因及嗎啡陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000號，下稱乙報告）可稽（本院卷第91頁）。細繹

甲、乙報告檢驗數值，甲報告檢驗出可待因閾值為383ng/ml、嗎啡閾值為445ng/ml；乙報告檢驗出可待因閾值為469ng/ml、嗎啡閾值為488ng/ml，就被告同時採集之尿瓶均檢驗出數值相近之可待因閾值，益徵被告送檢尿瓶並無調包等程序性違法致鑑驗結果不準確之情事。辯護人質疑採集尿液過程是否有誤，實屬臆測難以憑採。

⒉於吸食毒品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排出之氣體，能否在尿液中被檢出嗎啡反應，文獻上尚無此類研究報告，依常理判斷，一般吸入二手煙之影響程度，與所處空間之大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於該同處一室之毒品施用者等情，有食品藥物管理署93年4 月13日管檢字第0930003300號函、97年8 月6 日管檢字第0970007600號函、97年12月1 日管檢字第0970011942號函附卷可按（本院卷第220 頁至第224 頁）。觀之被告尿液檢體之檢驗結果，可待因、嗎啡之濃度值遠高於檢驗單位之最低可定量濃度「40ng/dl 」，有上開甲、乙尿液檢驗報告可佐，此顯非在旁不小心吸入二手煙方導致之情形，因非刻意施用，吸入海洛因之量大多甚低，其尿液檢體經鑑驗結果，即使有毒品代謝物殘留反應，亦多呈現未達標準值或驗出極低濃度之閾值，況被告自始未曾供述曾在密閉性空間誤吸他人二手煙之情形，是被告顯非因誤吸二手煙霧導致其尿液呈可待因、嗎啡陽性反應，辯護人辯護稱被告可能係誤吸二手煙亦不足採信。

㈦綜上所述，被告施用第一級毒品之犯行，事證已臻明確，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告因施用海洛因而持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第172 號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年10月3 日因執行完畢出監。被告受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

二、爰審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治與判刑入監執行，仍未知警惕再犯本件之罪，足見被告未能悔改且戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告否認犯行之態度（被告固得基於防禦權之行使而否認犯行，本院亦不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、坦承全部犯行的案件相較，自仍應在量刑予以參酌、區別，以符平等原則），應予非難，另念及被告國小畢業之智識程度，失業多年目前仰賴女友接濟維生之經濟狀況，現與女友租屋同居在外，另與前女友育有1 成年子女、罹患術後背痛症候群，有成大醫院斗六分院105 年9 月5 日出具之中文診斷證明書（本院卷第193 頁）等一切情狀，認公訴檢察官具體求處有期徒刑10月尚屬適當，茲量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李松諺到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。