臺灣雲林地方法院105年度訴字第653號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第653號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

吳冠霖

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第196 號、第197 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實

一、緣林金山（業經本院105 年度訴字第395 號判決確定）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先於民國104 年12月31日上午6 時許，在其雲林縣○○鄉○○村○○000 號住處，以賒帳方式販賣新臺幣（下同）1300元之海洛因1 包予林行聰。吳冠霖於同日下午某時許，至上址住處與林金山見面後，林金山指示吳冠霖前去向林行聰收取賒欠之購毒款項，吳冠霖應允後，基於與林金山共同販賣海洛因之犯意聯絡，由林金山交付不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號晶片卡1 張）1 具與吳冠霖持用，吳冠霖與林行聰為附表編號１通話確認取款位置後，即至林行聰位於麥寮鄉瓦瑤村之工作處所收取1300元後轉交與林金山。

二、林金山基於販賣第一級毒品以營利之犯意，與林行聰於105年2 月4 日為附表編號２所示通話後，因林金山位在廖進富之麥寮鄉三盛村仁德西路住處，而林行聰不知實際交易地點，吳冠霖即基於幫助林金山販賣海洛因之犯意，接受林金山委託，將林行聰帶往廖進富住處與林金山進行海洛因交易。嗣林行聰抵達後，林金山即以一手交錢一手交貨方式，販賣1000元之海洛因1 包予林行聰。

貳、證據能力

一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。復按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，即在通訊監察過程中，得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人以外之人是否另有其他犯罪嫌疑時，依103 年1 月29日修正、同年6 月29日生效之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項之規定，不得作為證據；但如於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可，則得作為證據。經查：

㈠共犯林金山持用門號「0000000000」號及「0000000000」號行動電話前經本院核准實施通訊監察，此有本院104 年聲監字第1079號、105 年聲監續字第54號通訊監察書及電話附卷可證（警3400號卷第21頁至第23頁）。

㈡附表編號１、２所示通訊監察譯文，係於偵查林金山涉嫌販賣毒品案件執行通訊監察時，附帶取得被告吳冠霖共同及幫助販賣海洛因之內容，此部分未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。惟103 年6 月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4 權衡原則之適用，本院斟酌執行機關著重在林金山販毒案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，其未報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；而販賣海洛因對社會治安及家庭關係產生嚴重影響，及執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，且被告對共同販賣及幫助販賣海洛因坦承犯罪，採用附表通訊監察譯文用以佐證被告犯罪事實，對於被告訴訟上防禦並無明顯不利益情形。本院審酌以上各情後，認定附表通訊監察譯文，有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項規定甚明。又刑事訴訟法第159 條之5 之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至159 條之4 所定情形為前提（最高法院106 年度臺上字第1084號判決意旨參照）。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第66頁、第211 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告吳冠霖（偵緝196 號卷第15頁至第17頁，本院卷第86頁、第210 頁）坦承不諱，核與共犯林金山（警3400號卷第1 頁至第14頁、第26頁正反面，偵2003號卷二第90頁至第96頁，本院卷第231 頁至第250 頁）及證人林行聰（警3400號卷第15頁至第20頁反面、偵2003號卷一第80頁至第84頁、本院卷第212 頁至第230 頁）證述內容相符，並有卷附本院104 年聲監字第1079號通訊監察書暨電話附表（警3400號卷第21頁至第22頁）、本院105 年聲監續字第54號通訊監察書暨電話附表（警3400號卷第23頁正反面）、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（警6895號卷第66頁）、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（警6895號卷第67頁）、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（偵2003號卷一第75頁）等證據佐證，被告自白與上開證據互核相符，應與真實相符，堪以採信。

二、我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104 年度臺上字第407 號判決意旨參照）。共犯林金山與證人林行聰為海洛因交易時收有現金作為代價，而海洛因取得並非容易，價格亦非低廉，則以林金山與林行聰並無親屬關係，亦無何特殊交情，倘非有利可圖，林金山殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故為義務性、服務性平價轉讓海洛因之動機，是依證人林行聰證述、共犯林金山供述及被告自白，兼衡客觀社會環境等一切因素，被告出於營利之意圖，已可認定。

三、共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100 年度臺上字第5925號判決意旨參照）。刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克當之。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，一旦參與、分擔，應成立共同正犯（最高法院102 年度臺上字第5189號判決意旨參照）。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯（最高法院106 年度臺上字第464 號判決意旨參照）。刑法第28條之共同正犯和第30條第1 項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已當該。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯（最高法院105 年度臺上字第183 號判決意旨參照）。刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，亦即如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查：

㈠犯罪事實一中，被告既向購毒者林行聰收取購毒賒欠款轉交予共犯林金山，已認知內容用意而參與交易之客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，自應成立共同正犯。辯護意旨稱被告所為屬事後共犯，應為無罪（本院卷第258 頁至第259 頁）固屬卓見，惟販賣毒品之交易過程中，對於購毒者而言最重要事項即為取得毒品，而販毒者最為關注事項當屬價金之取得，是以賒欠方式完成毒品交易後，販毒者之販賣毒品行為固然已經既遂，然於價金全部收取完畢前，仍不得謂犯罪行為已經終了，他人自然仍有加以介入互為補充，以完成販賣毒品犯行而成立共同正犯之空間，是被告嗣後前往林行聰工作處所收取購毒賒欠款項，仍應成立共同正犯，辯護意旨尚難憑採。

㈡犯罪事實二中，雖由被告接聽購毒者林行聰電話，然旋即轉交共犯林金山與林行聰進行後續通話，復由共犯林金山指示被告帶同林行聰前往廖進富住處進行海洛因交易，其中關於海洛因交易之數量、價格、交付、收款等販賣海洛因罪之構成要件行為，均係由共犯林金山與林行聰親自磋商進行完成，是被告犯罪事實二所為僅係販賣海洛因構成要件以外之行為，亦無證據證明被告主觀上係以共同犯罪之意思參與犯罪，被告自應負幫助林金山販賣海洛因之罪責，起訴意旨認係共同正犯，尚有誤會。至辯護人雖以若無被告引領林行聰之帶路行為，林行聰最後終能自行找到與林金山交易毒品之地點，而認被告所為屬無效之幫助行為，應為無罪（本院卷第258 頁至第259 頁）。然被告既已知悉共犯林金山與證人林行聰欲進行海洛因交易，仍受共犯林金山所託引導林行聰與林金山見面完成毒品交易，自屬對於林金山販賣海洛因之行為，給予直接積極有效完成交易之助益，而非無效之幫助行為，辯護人此部分辯護亦無理由，併敘明之。

四、綜上所述，本件事證明確，應依法論罪科刑。

肆、論罪科刑

一、核被告犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪；犯罪事實二所為，則係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪。起訴意旨認被告於犯罪事實二成立共同販賣第一級毒品罪嫌，應屬誤解，因本院認定之罪名並未變更，僅屬正犯、從犯之別，尚無依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條之必要（最高法院101 年度臺上字第3805號判決意旨參照）。被告犯罪事實一中販賣海洛因之犯行，與共犯林金山有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2 次販賣海洛因之犯行，行為互殊、犯意各別，應分論併罰。

二、刑之減輕：

㈠被告犯罪事實二中係基於幫助販賣海洛因之犯意，而為販賣第一級毒品犯罪構成要件以外之行為，所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文，被告犯罪事實一、二之犯行，於偵查及審理中均坦承犯行，應依上開規定減輕其刑。

㈢刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。被告所為販賣海洛因之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為應予非難，然考量被告共同販賣海洛因與林行聰1 人，尚非大量散播海洛因與不特定多數人之情況，且被告並非單獨販賣海洛因，其所參與情節為收取賒欠之購毒款，獲利歸共犯林金山所有，其無獨自販賣海洛因能力，則以其犯罪情節對照販賣第一級毒品罪法定最低刑度（依上開規定減輕後），仍有過度評價之嫌，爰依刑法第59條之規定，就犯罪事實一部分減輕其刑。至於被告犯罪事實二幫助販賣海洛因犯行部分，因被告已合於幫助犯及偵審自白之減刑規定，以減輕後之法定最低刑度以觀，並無情輕法重之感，此部分自無酌減其刑之必要，辯護人此部分所請歉難准許。被告犯罪事實一、二之犯行，均依刑法第70條規定遞減輕之。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面至深且鉅，所為殊值非難，惟考量本件交易對象僅為林行聰，被告未獲取任何利益，且僅收取購毒款及帶領林行聰前往交易，犯罪參與程度尚較輕微，其無任何前案紀錄，素行尚佳，兼衡被告國中畢業之智識程度，從事抓蛤蜊維生，每月收入約4 萬多元，未婚、無子女，家中尚有父親及祖母，祖母患有高血壓、頭痛、腹痛，弟弟、妹妹現均於高中就讀等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

四、沒收之宣告

㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正公布，於105 年7 月1 日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。

㈡刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上開條文業於105 年6 月22日修正公布，依同條例第36條規定，於105 年7 月1 日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3 之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其修正理由以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」足見毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中如該當該條規定，自應優先適用，其餘之沒收事項，則回歸刑法沒收之相關規定。

㈢就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度臺上字第2521號判決意旨、104 年度第13次刑事庭會議參照）。共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間「供犯罪所用之物」，自均應為沒收之諭知，且因係特定物，無重複沒收之虞，故於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收即可，無庸宣告連帶沒收（最高法院95年度臺上字第4975號、98年度臺上字第4003號判決意旨參照）。故如屬特定之物，於沒收時因無重複執行沒收疑慮，應無諭知連帶沒收之必要，惟倘未扣案之特定物，因非金錢，仍應諭知連帶追徵其價額。

㈣被告犯罪事實一取得之1300元購毒款，已轉交於共犯林金山，就犯罪所得部分不予宣告沒收。

㈤未扣案門號0000000000號行動電話（含晶片卡1 張）1 具，供被告用於聯絡附表編號１收取販賣海洛因賒欠款所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬被告與否宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與共犯林金山連帶追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官李文潔到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。