臺灣雲林地方法院106年度訴字第201號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第201號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

廖玲玲

選任辯護人

簡承佑律師

　　　　　　張育誠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（105 年度偵字第4075號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實廖玲玲與周祖祥（業經本院以104 年度訴字第756 號、106年度訴字第1 、457 、469 號判決確定）均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

一、周祖祥於民國104年6月7日12時42分、15時8分、33分、38分許，持用不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張）與李健偉（追加起訴書誤載為李建偉）所持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜（通話內容如附表編號１所示），並約定在嘉義縣大林鎮之全聯福利中心進行交易，但因周祖祥腳受傷無法前往，廖玲玲遂與周祖祥共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，受周祖祥囑託，持周祖祥交付之海洛因1 包，於104 年6 月7 日15時38分許後不久，至上開全聯福利中心前，以一手交錢、一手交貨之方式，販售上開價值新臺幣（下同）1000元之海洛因1 包與李健偉而完成交易。

二、周祖祥於104 年6 月8 日17時41分、21時43分許，持用上開行動電話與李岳峯（追加起訴書誤載為李岳峰）所持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜（通話內容如附表編號２所示），並約定在上開全聯福利中心進行交易，但因周祖祥腳受傷無法前往，廖玲玲遂與周祖祥共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，受周祖祥囑託，持周祖祥交付之甲基安非他命1 包，於104 年6 月8 日21時43分許後不久，至上開全聯福利中心前，以一手交錢、並將甲基安非他命放在一旁公共電話上示意李岳峯取走之方式，販售上開價值4000元之甲基安非他命1 包與李岳峯而完成交易。

貳、證據能力

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本案被告廖玲玲及其辯護人主張證人李健偉、李岳峯之警詢筆錄無證據能力，本院審酌上揭警詢筆錄，皆屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復查無符合刑事訴訟法所定傳聞證據例外有證據能力之情形，認對被告均無證據能力。

二、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，即在通訊監察過程中，得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人以外之人是否另有其他犯罪嫌疑時，依103 年1 月29日修正、同年6 月29日生效之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項之規定，不得作為證據；但如於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可，則得作為證據。經查：

㈠共犯周祖祥所持用之門號0000000000號行動電話，係因違反毒品危害防制條例案件，為警依本院核發之104 年聲監字第467 號通訊監察書執行通訊監察，有本院104 年聲監字第467 號通訊監察書暨電話附表（警卷第78頁正反面）可憑。

㈡附表所示通訊監察譯文，係如上所述，對周祖祥所持用之上開門號行動電話依法執行通訊監察而偵查周祖祥涉嫌販賣毒品案件時，所附帶取得被告涉嫌販賣海洛因、甲基安非他命之內容，就本件被告而言，屬原通訊監察案件外之其他案件，此部分未經執行機關報由檢察官依通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定陳報法院審查認可。惟103 年6 月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158 條之4 權衡原則之適用，本院斟酌執行機關著重在周祖祥販毒案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽或偵查被告之目的，其未報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；而毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、同條第2 項販賣第二級毒品罪，本屬通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款所定得實施通訊監察之罪名，且販賣海洛因、甲基安非他命之行為，對社會治安及國民身心健康均產生嚴重影響，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，被告及辯護人對於附表通訊監察譯文之證據能力亦不爭執，對於被告訴訟上防禦並無明顯不利益情形，綜合上情，認附表所示通訊監察譯文，有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159 條之1 至之5 所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文；本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院106 年度台上字第217 號判決要旨參照）。本件除上述外其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，表示對證據能力沒有意見，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院訴字卷第56頁、第168 頁），本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，均認有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認曾受周祖祥委託，於前揭時間，在嘉義縣大林鎮之全聯福利中心，分別與李健偉、李岳峯見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，於準備程序中辯稱：第一次是周祖祥打電話給我，叫我去全聯看娃娃機那邊有無年輕人，對方說是阿祥（即指周祖祥，下同）的朋友，要還周祖祥錢，請我幫他，給了我好像1000元，我之後有拿給周祖祥；第二次6 月8 日周祖祥叫我到全聯幫他買東西，順便幫他收1 個六輕的同事要還他的錢，我看到1 個胖胖的男生，問我是不是阿祥的朋友，收了好像4000元，之後我有把買的東西連同4000元拿給周祖祥云云；於審判程序中則以：我應該有在104 年6 月7 日、8 日遇過李健偉、李岳峯，但真的不認識這兩個名字，也不知道是不是跟這兩個人收過錢，曾經有2 次幫周祖祥收過錢，忘記是哪2 次云云置辯。辯護人則為被告辯護稱：檢察官起訴被告涉犯販賣一、二級毒品，主要是根據證人李健偉跟李岳峯警偵訊的證述，不論是李健偉或是李岳峰，在警訊或偵訊時所述都太籠統，東西是用什麼包裝、錢是拿100 元或是1000元、有沒有用東西包，也沒有比較詳細的說；一般毒品交易都是秘密的，怎麼可能只是說站在全聯的前面一手交錢一手交貨，跟經驗法則相去太遠，至少要有什麼東西包起來；且依李健偉和周祖祥在審理程序中證述內容，可知李健偉在警訊及偵查中證述不實，至於李岳峯講話顛顛倒倒、記憶模糊，供述內容及證述內容不可採；通訊監察譯文也可以看出，若被告與周祖祥共同販賣毒品，接電話的時候多少也會問到，錄到被告跟人家有電話接觸的情形，由此可見李健偉和李岳峯的證述根本跟事實有很大一段距離，像這麼重的罪，在採證的時候應該更嚴格，懇請賜被告無罪的判決。經查：

一、施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂「補強證據」，係指除該施用毒品者陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其陳述相互印證，依社會通念，足使事實獲得確信者，即足當之。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗或論理法則，尚非法所不許（最高法院107 年度台上字第214 號判決意旨參照）。另證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，且為事實審法院之職權，由法院應依經驗法則或論理法則判斷，此觀刑事訴訟法第155 條第1 項之規定即明。再證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨（最高法院105 年度台上字第232 號判決意旨參照）。

二、「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第2 級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表2 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院98年度台上字第3200號判決要旨參照）。甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，先予敘明。

三、周祖祥所持用之門號0000000000號行動電話，因違反毒品危害防制條例案件，為警依本院核發之104 年聲監字第467 號通訊監察書執行通訊監察，並取得附表所示之通訊監察譯文，該等通話內容分別為周祖祥與李健偉、李岳峯之對話，對話之目的是聯繫毒品交易；而被告曾受周祖祥囑託，分別於104 年6 月7 日、104 年6 月8 日至嘉義縣大林鎮全聯福利中心與李健偉、李岳峯見面，並有向李岳峯收取4000元等事實，有證人周祖祥於警詢、偵查、本院審理時之證述（警卷第1 頁至第5 頁、偵卷第52頁至第55頁、本院訴字卷第293頁至第337 頁）、李健偉於偵查、本院審理時之證述及指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第100 頁至第103 頁、本院訴字卷第168 頁至第209 頁、警卷第21頁反面至第22頁）、李岳峯於偵查、本院審理時之證述及指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第105 頁至第108 頁、本院訴字卷第210 頁至第230 頁、警卷第33頁至第34頁反面）可參，且有上開本院104 年聲監字第467 號通訊監察書暨電話附表、附表通訊監察譯文及監視器畫面翻拍照片2 張（警卷第77頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，此部分事實堪以認定。

四、就犯罪事實一部分，證人李健偉於偵查中具結證稱：我有在施用毒品海洛因，海洛因是向我今天指認編號3 的男生（即周祖祥）買的，附表編號１通訊監察譯文是我打電話給編號3 的男子，我不知道他名字，我打電話給他，要向他買海洛因，這一次有交易成功，交易地點是在嘉義縣大林鎮的全聯福利中心，我拿1000元給我在警察局指認編號1 的女生（即被告），這個女生就給我1 包海洛因。他用走的走過來跟我交易。我確定是編號1 的女子等語（偵卷第101 頁至第103頁）。就犯罪事實二部分，證人李岳峯於偵查中具結證稱：我有向周祖祥購買毒品，附表編號２的通訊監察譯文是我要跟周祖祥買4000元的安非他命，我自己開車去大林的全聯福利中心，後來是一個女生過來跟我交易的，交易時間是晚上9 點43分通話後就交易了，我拿4000元給那個女生，對方就拿1 包安非他命給我。我在警察局有指認過，是編號1 的女子等語（偵卷第105 頁至第106 頁）；於審理中具結證稱：有一次跟周祖祥買安非他命，結果是女生來跟我交易。好像在全聯大林。我跟周祖祥大概都買1 錢，差不多4000元左右。之前我有指認1 個跟我交易毒品的女生的照片，當時有印象。印象中她是跟我說「東西在公共電話上面，用衛生紙包著」，因為剛好在我後面而已，我馬上就看到了，我就過去拿，她靠過來我把錢給她，然後我就走了等語（本院訴字卷第214 頁、第217 頁、第222 頁、第226 頁）。證人2 人針對其等曾分別於104 年6 月7 日、104 年6 月8 日與周祖祥為附表編號１、２所示之通話後，相約在嘉義縣大林鎮全聯福利中心，並由上開指認犯罪嫌疑人紀錄表所指認之女子即被告出面，由被告交付海洛因、甲基安非他命並收取現金，完成買賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命交易等事實，敘述清楚明確，並無何等瑕疵可指，衡以李健偉、李岳峯與被告均無任何仇恨夙怨，業據被告、李健偉、李岳峯陳述一致（本院訴字卷第356 頁、第201 頁、第230 頁），應無甘冒偽證罪責，誣指構陷被告之必要。又參以附表編號１、２通訊監察譯文，通話時間均簡短，僅確認周祖祥所在或是否在睡覺，並相約見面地點，對見面之目的避而不談，與一般親朋好友間之通常對話有別，卻與實務上常見交易毒品時為躲避檢警查緝，於通話中僅約定交易地點等情相符，可確信周祖祥與李健偉、李岳峯通話並約定見面，目的為交易毒品無疑；周祖祥於通話中復告知李健偉「我人受傷，沒法度出去啦」（附表編號１①）、「你到全聯那個娃娃機那裡，我等一下人隨過去」、「知啦，上次那個女生，我那個七仔」（附表編號１③）；告知李岳峯「嘿啦我受傷沒法度去別處啦」（附表編號２①）、「你等一下去全聯旁邊的夾娃娃機等人，我叫人拿下去給你」（附表編號２②），該等譯文內容與李健偉偵查時及李岳峯於偵查、本院審理時證述之上揭情節相符，足以擔保2 人該部分證述之真實性，其等上揭所述，應可採信。

五、周祖祥就此2 次係如何與李健偉、李岳峯交易毒品，於警詢及偵查中證述如下：（犯罪事實一部分）被告只是下去幫我收錢，收到錢後再拿上來給我，李健偉打電話給我，我再跟李健偉說毒品海洛因放在全聯門口的娃娃機。（犯罪事實二部分）我叫被告下來跟李岳峯拿錢之意思，因為李岳峯欠我錢，我只是叫被告收錢而已，被告收錢後拿給我，李岳峯打電話給我，我才會說毒品在娃娃機附近（警卷第2 頁至第3頁）。當時我受傷，所以我把毒品放在那裡。被告有幫我向他們收錢，被告不知道是什麼錢。他們打電話給我，我才跟他們說毒品是放在娃娃機下面或花盆下面（偵卷第53頁）。周祖祥對此2 次毒品交易過程，確係由被告出面，向李健偉、李岳峯收取各為1000元、4000元之購毒款項，於警詢及偵訊時為一致之證述，此部分核與被告於偵查及本院準備程序中供述有向李健偉、李岳峯各收取1000元、4000元款項之內容相合，亦與李健偉、李岳峯上揭交付款項與被告之證述內容一致，足證被告確有犯罪事實一所載向李健偉收取1000元及犯罪事實二所載向李岳峯收取4000元之事實。周祖祥固否認有委由被告將海洛因及甲基安非他命各1 包交付與李健偉、李岳峯，而稱係收款後再行以電話告知李健偉、李岳峯毒品所在，由2 人自行取得云云，惟經調取本院104 年聲監字第467 號卷宗，查閱周祖祥持用之門號0000000000號行動電話於該段時間依法執行通訊監察之譯文（附於本院訴字卷第367 頁至第378 頁），並未見何等周祖祥於附表編號１、２通話之後撥打或接聽李健偉、李岳峯電話，並告知毒品所在之通話；周祖祥雖於本院審理時進而證稱：因為他們打電話給我買毒品的那支電話我只能用接收的方式，變成我後來是用別支電話通知他們，或者是什麼方式我不能確定了。他們購買毒品的那一支，不是不能打，只是我很少幾乎沒有用那一支打出去過。就是0000000000這支云云（本院訴字卷第307 頁、第333 頁），惟觀諸上開通訊監察譯文，於104 年6月6 日至104 年6 月9 日間，周祖祥持用之上開門號行動電話，有多通正常之發話及受話，亦有他人來電未接通後周祖祥旋即回撥發話，或與附表編號１通訊監察譯文所示通話相同，即周祖祥受話通話結束後再行回撥發話，顯然並無不能或未使用該門號發話之情形，既然如此，依周祖祥當時因受傷而行動不便之狀況，殊難想像為何不以同一門號回撥之最簡單方式，反以其他電話或另外不詳方式聯繫李健偉、李岳峯以交付毒品之理由，周祖祥警詢及偵查中證述係事後自行告知李健偉、李岳峯毒品地點完成交易乙節，顯然不足採信。再者，全聯福利中心為往來人數眾多之商業場所，雖不一定會有不相關之人注意到娃娃機下面或花盆下面等相對較為隱密之處所，然於周祖祥受傷、行動不便之情況下，應無法及時阻止突有他人翻看發現其所藏放之毒品，復難保障購毒者擅自多拿走毒品，因此蒙受損失甚遭檢警查獲，難認周祖祥有於該段期間，有將價值1000元之海洛因甚至高達4000元之甲基安非他命放於該處供交易毒品者自行拿取之可能性。又細繹附表編號２之通訊監察譯文，周祖祥已明確告知李岳峯「我叫人拿下去給你」（附表編號２②），業如上述，若真僅要求被告向李岳峯收取金錢而不交付毒品，應無使用「拿下去」之用語之理。綜上可知，周祖祥應確係囑託被告至全聯福利中心收取款項，並同時交付毒品與李健偉、李岳峯而完成交易無訛。

六、至證人李健偉、周祖祥就犯罪事實一部分，雖均於審理中翻異前詞，證人李健偉於107 年1 月4 日審理期日時證稱：有一次周祖祥叫我去全聯，那個女生帶我去周祖祥住的地方。然後就向阿祥購買毒品。錢都交給周祖祥。之前在警察局第一次是緊張，想說這樣應該不會害到周祖祥，所以我才說1000元是交給阿祥的女朋友。海洛因不是女生給的。當時在做筆錄的時候我怕複雜，所以我才這樣說的云云（本院訴字卷第171 頁至第173 頁、第176 頁、第186 頁）；證人周祖祥則於107 年2 月8 日審理期日證稱：因為那時候我腳扭到不方便，正好被告要到家裡幫我打掃，所以我請她下去幫我帶李健偉上來我住的租屋處，然後我賣給他。我放在娃娃機下方跟花盆只有安非他命而已云云（本院訴字卷第295 頁、第302 頁），2 人翻供後之說詞固屬一致，惟李健偉先前明確證述係向周祖祥購毒，僅由被告代為出面交付毒品並收取價金而已，無論被告有無參與，周祖祥販賣毒品犯行構成與否並無二致，其所稱認為這樣說應該不會害到周祖祥，實全無道理；又究係由被告代為出面交易，抑或僅帶李健偉至周祖祥租屋處與周祖祥親自交易，2 種過程均甚單純，並無何者較為複雜，李健偉所稱係因怕複雜才這樣說，亦不可信；再參以李健偉於審理中亦稱：周祖祥女朋友下來找我也只有那一次而已，我有跟周祖祥買過好幾次沒有錯（本院訴字卷第191 頁），對於此次較為特殊之交易情況，難認有何於受訊問之初記憶錯誤、事隔較久於法院審理作證時方想起之可能，故證人李健偉於審理時所述，顯係為迴護被告所為之不實證述，不足採信。李健偉、周祖祥2 人既非於同一審理庭期進行隔離訊問，周祖祥復坦承被告於107 年1 月4 日開庭後有到監所與其面會，從今年1 月初到2 月7 日去看過2 、3次，並談及案件之事，其亦有詢問被告上次開庭證人講什麼內容（本院訴字卷第304 頁、第310 頁至第311 頁、第336頁），再斟酌周祖祥於警詢及偵查中，均一致稱係由被告向李健偉收取金錢，經其告知李健偉自行拿取海洛因，業如前述，衡以周祖祥於警詢、偵查中一再強調被告不知款項為販賣毒品價金，可見其不願被告受刑事追訴之意，苟被告於104 年6 月7 日與李健偉之毒品交易中，僅有帶路而未經手款項，周祖祥焉有於偵查及審理中全未提及此等對被告有利事項，而於審理中李健偉作證翻供後，始改稱當時娃娃機或花盆下方並無海洛因，係被告帶李健偉前往租屋處後由其自行交易，與被告無涉，而為此前後完全不一之供述之理？實足證周祖祥係因被告至監所面會，得知李健偉翻供乙情，進行勾串後，方改口為上開陳述，與客觀事實不符，亦不足以之為被告有利之認定。

七、辯護人雖主張證人李健偉、李岳峯於偵查中所述籠統，未就細節為詳盡說明，惟證人2 人偵查中證述內容，已就交易毒品之時間、地點、所購買毒品種類、價格、交易方式等販賣毒品構成要件事實為明確證述，業如上述，偵查檢察官當時亦未針對辯護人所指毒品如何包裝、鈔票面額為何等枝節為進一步訊問，要難僅以證人2 人未就該部分主動說明，即認其等上揭所述不足採信。辯護人另以李岳峯於偵查中未就甲基安非他命係放於公共電話上，且李岳峯所述交易地點在全聯門口與通訊監察譯文所示之娃娃機不符；於審理中就4000元有沒有給、有沒有拿到毒品均忘記，記憶模糊，而主張證人李岳峯所述不足採信，然該等差異應僅係李岳峯於偵查中就交易過程所為敘述較簡化所致，前後證述內容並無明顯矛盾或歧異之處，且於107 年1 月4 日李岳峯本院審理作證時，距離案發時間即104 年6 月8 日已有2 年多之久，就部分情節已記憶不清，亦屬常情，無從據此認定李岳峯所述非真。辯護人又主張全聯出入客人蠻多，將毒品放在門口的電話機交易，風險太高，與一般毒品交易應具秘密性之常理不符，惟參諸李岳峯於審理時就交易細節所為之敘述，可知被告當時係將甲基安非他命以衛生紙包裹後，放在李岳峯附近之公共電話上，李岳峯旋即拿走，除具有一定之遮蔽及隱密性外，於短暫時間內，亦應無突遭他人取走之可能。再者，辯護人雖為被告辯護稱依照通訊監察譯文，未錄及被告與購毒者有所接觸，而主張被告並未參與此2 次購毒犯行，然本件交易毒品過程，依照附表通訊監察譯文可知，均係周祖祥與購毒者聯繫，並約好在相當特定地點即全聯福利中心「娃娃機」（附表編號１③、④）、「夾娃娃機」（附表編號２②）碰面，於犯罪事實二部分，甚有於通話中先行向李岳峯確認當日穿著「紅色」衣服（附表編號２②），被告自然僅需前往與購毒者碰面即可，並無接撥周祖祥電話而直接與購毒者通話之必要。是辯護人上開所辯，均無足採憑。

八、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107 年度台上字第190 號判決意旨參照）。被告就本件販賣第一級、第二級毒品犯行，均負責實際交付毒品與購毒者並收受款項，而係實施販賣毒品罪構成要件之行為，自應負共同販賣毒品之罪責。

九、販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院106 年度台上字第2597號判決意旨參照）。被告確有受周祖祥囑託，前往與證人李健偉、李岳峯交易第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並收取價金之行為，業如前述，衡以我國對販賣毒品科以重刑，且查緝甚嚴，周祖祥向上游購入毒品，亦需付出相當資金，不無成本壓力，苟非為圖賺取價差或量差以營利，尚無甘冒刑責，鋌而走險，大費周章向上手購入海洛因及甲基安非他命後，再以原價轉讓他人之理，是兼衡客觀社會環境等一切因素，堪認被告及周祖祥主觀上確有共同販賣海洛因、甲基安非他命之營利意圖無訛。

十、綜上所述，被告前揭所辯，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑

一、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告基於販賣目的而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為上開販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告與周祖祥就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，各依刑法第28條規定，論為共同正犯。被告所犯2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕

㈠被告前分別因違反毒品危害防制條例案件，①經本院以99年訴字第691 、878 號判決處有期徒刑7 月共2 罪、4 月共2罪，應執行有期徒刑1 年2 月確定；②經本院以100 年訴字第21號判決處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定，上開①②案件，經本院以100 年聲字第293 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定；③經本院以100 年訴字第517 號判決處有期徒刑8 月確定；④經本院以101 年重訴字第7 號判決處有期徒刑7 月確定，上開③④案件，經本院以102 年聲字第93號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定。上開案件接續執行，於102 年8 月14日縮短刑期假釋出監，於102 年12月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言，最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判例意旨參照。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參）。本件犯罪事實一部分，被告共同販賣第一級毒品海洛因之行為固屬不該，惟本院考量被告係受周祖祥囑託，方前往進行毒品交易，並未從中獲取利益，且其販賣海洛因之對象僅1 人，次數僅1 次，交易金額為1000元而價額非高，實與大量散播海洛因與不特定多數人而牟取鉅額利潤之毒梟有別，惡性及危害社會之程度相對較輕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，有足堪憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定，就被告犯罪事實一販賣第一級毒品犯行酌減其刑。

㈢被告所犯販賣第一級毒品犯行，有刑之加減，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重，業如上述外，應依刑法第71條第1 項規定先加後減之。

三、爰審酌被告前有多次毒品前科，當知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本件販賣毒品犯行，增加毒品在社會流通之危險性，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面至深且鉅，所為實不可取，犯後復否認犯行，未見悔悟之意，雖然此為被告防禦權之行使，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其他相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應納入量刑因素之一部予以通盤考量，惟衡以本件交易對象僅2 人，且係因周祖祥受傷不便，於該段短暫期間內，受託代為前往交易各1 次，未實際獲取任何利益，犯罪參與程度較為輕微，兼衡被告高職畢業之智識程度、現居於親戚所有之房屋，照顧曾發生車禍之父親，未在外工作，生活費用仰賴姐姐提供之生活狀況等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

四、沒收刑法沒收之規定，於被告行為後，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。惟毒品危害防制條例第19條亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於供販賣毒品犯罪所用之物，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項，至於其餘之沒收，應回歸刑法沒收之規定。另共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照），如屬特定之物，於沒收時因無重複執行沒收之疑慮，應無諭知連帶沒收之必要，惟倘未扣案之特定物，因非金錢，仍應諭知連帶追徵其價額。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院105 年度台上字第56號判決意旨、104 年度第13次刑事庭會議決議參照）。經查：

㈠未扣案不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），係共犯周祖祥與購毒者李健偉、李岳峯聯繫販賣毒品交易所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬被告與否，宣告沒收之，因未扣案，併依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與共犯周祖祥連帶追徵其價額。

㈡被告收取之購毒款合計5000元，已全數轉交與共犯周祖祥，復無其他證據證明被告有分配得何等利益，就犯罪所得部分，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官朱啟仁追加起訴，檢察官李文潔到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。