臺灣雲林地方法院107年度易字第285號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第285號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

王麗君

上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6070號），本院原認宜以簡易判決處刑，爰不經通常訴訟程序（本院原案號：106 年度易字第492 號），裁定逕以簡易判決處刑，嗣因本院認本件不宜以簡易判決處刑（本院原案號：107 年度簡字第12號），爰改依通常程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○所有之雲林縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱甲地）與丁○○所有之同段1023地號土地（下稱乙地）毗鄰，甲○○知悉乙地係他人所有，然為擴張其甲地建物之使用範圍，竟未經乙地所有權人同意，意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，於民國101 至102 年間之某日，擅自僱用不知情之工人，在乙地搭建4 支鐵柱（圓柱，直徑分別為27公分、11公分、7.5 公分及7.5 公分），共佔用乙地土地面積約0.076 平方公尺（該等鐵柱上方並焊接鐵皮浪板、鋼鐵板作成鐵皮屋頂，此部分詳後述不另為無罪諭知）。嗣經丁○○之配偶丙○○於105 年9 月10日發現上情，由丁○○向臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）提出告訴，因而查獲上情。至上開佔用部分，業經甲○○於106 年4 月9 日拆除。

二、案經丁○○告訴及雲林縣警察局北港分局報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引之傳聞證據，或經檢察官引為證據使用，被告甲○○於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院492 號卷第47頁），或經本院調查證據時提示，當事人均未爭執證據能力（見本院285號卷第37至40頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第39頁；本院285 號卷第36、40頁），核與證人即告訴代理人丙○○之指述情節大致相符（見本院492 號卷第113 至123 頁），並有甲、乙土地之土地登記公務用謄本、雲林地檢署檢察官105 年12月28日、106 年3 月29日之現場勘驗筆錄、雲林縣北港地政事務所105 年12月30日北地四字第1050012708號函暨土地鑑測複丈成果圖、雲林縣警察局北港分局106 年12月18日雲警港偵字第1060016733號函（並檢附照片8 張）各1 份及現場照片27張附卷可佐（見偵卷第19頁、第29至30頁、第32至33頁、第40至41頁反面、第45至47頁、第56至57頁反面、第61頁；本院492 號卷第83至91頁），足認被告上開自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠蓋竊佔罪基本上屬得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產之使用利益，據此而言，行為人之侵害行為足以造成所有人在事實上使用上極度困難，即應認構成竊佔罪，而此標準，應同時從客觀面與主觀面來綜合判斷（參閱王正嘉，竊佔罪的再思考：湖上船屋構成竊佔否？─評南投地方法院100 年度矚易字第1 、2 號刑事判決，月旦法學雜誌，第217 期，第186 至187 頁）。查被告客觀上係以搭建鐵柱之方式佔用乙地，該等鐵柱顯難以輕易排除，而被告主觀上乃以前揭方式擴大其甲地建物之使用範圍，自有佔用乙地獲取不法利益之犯意，是核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，應依同條第1 項規定處斷。

㈡被告利用、僱請不知情之工人搭建鐵柱以遂行其竊佔乙地之犯行，應論以間接正犯，公訴意旨疏未論及，尚有未合。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無任何刑事案件紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院285 號卷第57頁），素行尚佳，其貪圖小利及方便，竊佔乙地，期間自101 至102 年間某日起至106 年4 月9 日拆除時止，達數年之久，固有不該，惟念及被告竊佔乙地之面積僅約0.076 平方公尺，而被告犯後坦承犯行，並已將竊佔部分全數拆除，甚至依告訴代理人之要求，另自費向北港地政事務所申請就甲地鑑界，確認已無越界情事（見本院492 號卷第133 頁；本院285 號卷第67、69、71頁及卷附被告所提供之照片9 張），尚見悔意，兼衡被告自陳高中畢業之學歷、已婚、育有4 名成年子女、從事家務管理、與子女、配偶及婆婆同住之生活狀況（見本院285 號卷第44頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈣按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1 項第1 款定有明文。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，告訴代理人雖表示：被告沒有悔意，我認為她將來還會再犯，她不應該將我隔間牆壁拆掉，我不同意給她緩刑等語（見本院285 號卷第47至48頁）。惟按經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告無任何前科，本案為初犯，犯罪情節尚屬輕微，又被告犯後坦承犯行，雖未能獲得告訴代理人之原諒，但被告已將竊佔部分全數拆除，雖告訴代理人質疑北港地政事務所會同雲林地檢署檢察官勘驗現場而製作出之前開土地複丈成果圖有誤（見本院492 號卷第132 至133 頁），然被告已自費另行向北港地政事務所申請甲地鑑界，其測量結果與前次相同等情，有北港地政事務所107 年4 月25日北地四字第1070003557號函1 紙附卷可憑（見本院285 號卷第69頁），被告並提出照片9 張證明已無越界情事（附於本院285 號卷），堪認被告已勉力彌補犯罪所生之損害。至告訴代理人所指被告有拆除其乙地建物隔間牆壁之事，惟被告否認此情，陳稱該建物牆壁是自行倒塌等語（見本院285 號卷第40頁），而依現場照片所示（見本院285 號卷第49至51頁），該建物已經相當老舊久未修繕，並無屋頂或完整圍繞之牆壁且雜木叢生，並不能排除被告所述為真之可能，自難謂被告不具悔意，是本院認被告經此偵審程序及刑之宣告後，應已知戒慎，刑罰之效用有限，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

三、沒收：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文；次按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例意旨參照），是被告於101 至102 年間某日為本案竊佔犯行後，刑法沒收之規定已有修正，應逕適用修正後之規定。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項、第38條之2第2 項分別定有明文。查被告本案竊佔乙地，固有犯罪所得，惟告訴代理人於本院審理時陳稱：我不想向被告求償等語（見本院492 號卷第132 頁），本院考量財產犯罪重在被害人財產權之侵害，反面而言，在此類型犯罪，國家亦應尊重被害人之財產處分權，若謂被害人事前同意之財產處分會讓財產犯罪根本欠缺構成要件該當（如被害人同意行為人取物即非「竊取」），則被害人事後之財產處分，亦應影響財產犯罪之法律效果，誠如修正後刑法第2 條立法理由以：「任何人都不得保有犯罪所得」是長久存在的普世基本法律原則，而犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保護範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，而民法領域及公法領域均存在不當得利機制，刑事法領域亦然，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序等語，又同法第38條之2 立法理由二更謂：犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰等語，是以就犯罪所得沒收規範之理解，應自其本質即類似不當得利衡平措施的概念為立論，則被害人事後之財產處分，當足以變動、重新確認「合法財產秩序」，更無必要動用所謂不當得利之衡平措施。舉例而言，若行為人將犯罪所得如數歸還給被害人，被害人立刻退還該等款項給被告，此際犯罪所得可否認為已合法發還？此與被害人本就同意行為人無需償還犯罪所得之情形有何不同？是本院認為，在被害人同意行為人不須歸還犯罪所得，而行為人亦未實際歸還之情形下，雖未必符合刑法第38條之1 第5 項「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，但應認國家沒收制度沒有介入調整不法利得之必要，至少應考慮有無刑法第38條之2 第2 項過苛條款之適用。況且被告本案竊佔乙地之面積僅約0.076 平方公尺，乙地105 年1 月之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）2960元（見偵卷第19頁），再按最高法院46年台上字第855 號民事判例要旨以：「土地法第105 條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算。」據此估算被告本案之犯罪所得僅約數十元，犯罪所得價值低微，且本院考量告訴代理人已表示不向被告求償，被告本案犯罪所得僅有數十元，然被告已花費2 萬多元拆除竊佔部分（包含後述不另為無罪諭知部分的鐵皮屋頂，見本院492 號卷第48頁），甚至花費4000元申請甲地重新鑑界確認已無越界（見本院285 號卷第43頁），如對被告宣告沒收本案之犯罪所得，應有過苛之虞且欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

四、不另為無罪諭知：

㈠公訴意旨另以：被告除竊佔乙地上開犯罪事實所述之部分外，被告並以該等鐵柱焊接鐵皮浪板、鋼鐵板作成鐵皮屋頂之方式，竊佔乙地面積約13.584平方公尺（扣除論罪科刑之0.076 平方公尺部分），並認被告此部分亦涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌等語。

㈡按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，依刑事訴訟法第301 條第1 項規定，應諭知無罪之判決。故無罪之原因，可分為不能證明被告犯罪與行為不罰二種情形，前者係因被告被訴犯罪，尚缺乏確切之積極證據足以證明被告犯罪，基於證據裁判主義及無辜推定原則，自應諭知無罪之判決，以免冤抑；後者之行為不罰，除該行為具有阻卻違法性之事由，如依法令之行為，業務上之正當行為，正當防衛行為與緊急避難行為，及具有阻卻責任性之事由，如未滿14歲之人與心神喪失人之行為，而由法律明文規定不予處罰外，實務上，尚包括行為本身不成立犯罪，換言之，法院所確認被告之行為，在實體法上因未有處罰規定，而屬不罰行為之情形在內，亦皆應予判決無罪（最高法院89年度台上字第2373號判決意旨參照）。

㈢查公訴意旨此部分所指之事實，業據被告坦承不諱，並有上開論罪科刑之證據可佐，固堪認定，惟被告此部分係以焊接鐵皮浪板、鋼鐵板作成鐵皮屋頂之方式侵入乙地之「上空」，是否合於竊佔罪之要件，有待商榷。

㈣學說有認為，竊佔罪之行為客體，應以「土地」本身為是，而土地本身，解釋上僅應包含地面及地下，至「地上」，則僅係土地合法使用人之權利行使空間，並非土地本身，若有占用亦不會成立竊佔罪（參閱甘添貴，體系刑法各論第2 卷，89年4 月，第39頁）。而多數實務見解亦認為：刑法竊佔罪之行為客體為不動產，而不動產乃指土地及其定著物，民法第66條第1 項定有明文。復依土地法第1 條規定：「本法所稱土地，謂水陸及天然富源。」是以所謂土地，除地面外，應包含地下在內。至地上之空間，僅係土地合法使用之權利行使空間，不能包含於土地之概念內，自非在刑法竊佔罪之客體範圍內，苟行為人雖延伸其工作物至他人土地上空，其侵入之空間，尚非土地本身，且非定著物，自難認係不動產，即與刑法竊佔罪之要件不合（臺灣高等法院102 年度上易字第2468號判決意旨參照，相同見解，另可參閱同院78年度上易字第4217號、86年度上易字第5131號、92年度上易字第702 號、100 年度上易字第2851號等判決）。本院認為，基於罪刑法定原則，採取嚴格之文義解釋，應認竊佔罪之行為客體不及於土地上空，行為人縱有佔用該等空間，亦僅屬民事糾紛而與刑罰無涉。至公訴檢察官雖謂：本案被告搭建的屋頂雖是懸空，但該屋頂與犯罪事實之4 支鐵柱相連，必須一起觀察，認為均屬竊佔範圍等語（見本院285 號卷第46至47頁），惟如此仍然無法合理說明，何以若與屋頂相連之支撐鐵柱未佔用他人土地，則全然（不論屋頂或鐵柱）無竊佔罪問題，但支撐鐵柱一旦佔用他人土地，不僅鐵柱屬於竊佔範圍，就連屋頂也被歸為竊佔部分，其立論尚難憑採。

㈤從而，公訴意旨此部分所指，被告雖有以搭建鐵皮屋頂之方式佔用乙地之「上空」，但此行為不符合竊佔罪之要件，而無刑罰規定，其行為不罰，揆諸上開規定及說明，本應為無罪之諭知，然此部分檢察官所主張之罪嫌，與本院上開論罪科刑之犯罪事實為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第320 條第2 項、第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官施家榮到庭執行職務。