臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

林玉亭

指定辯護人

本院公設辯護人郭雅琳

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8151、8152號、109年度偵字第1553、3080號），本院判決如下：

主文

事實

一、林玉亭明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國108年12月18日下午2時3分、3時48分許，持用其所有之門號0000000000號SIM卡及所搭配之三星廠牌行動電話作為聯繫工具，與邱雲情聯繫見面事宜後，於同日稍後，在雲林縣莿桐鄉六合國小前，以賒欠新台幣（下同）2千元之方式，販賣海洛因1包給邱雲情。

二、嗣經檢警依法對林玉亭上開門號實施通訊監察，並於108年12月25日至林玉亭位於雲林縣○○鎮○○里○○000號居處實施搜索，扣得上開行動電話1支（含SIM卡1張），而循線查悉上情。

三、案經雲林縣警察局移送暨臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮偵辦後起訴。

理由

壹、程序方面（關於證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被告林玉亭以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業經被告坦承有於事實欄一所載之時間，以事實欄一所載方式與證人邱雲情通話，並聯繫見面事宜，其後兩人有在事實欄一所示地點見面，且被告有交付海洛因1包給證人邱雲情等情在案（偵8152卷一第163、164、185、186、206頁；偵8152卷二第42、43、49頁；本院卷一第238頁），核與證人邱雲情於警詢、偵訊及本院審理時證述之交易情節（偵8152卷一第189至197頁；本院卷二第264至271頁）大致相符，並有附表所示之通訊監察譯文、通訊監察書、本院108年度聲搜字第885號搜索票（偵1553卷第153頁）、雲林縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據、現場搜索暨扣案物照片（偵1553卷第155至167頁）、被告之雲林縣警察局刑事警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（偵8152卷一第175頁）在卷可稽，足認被告此部分自白與事實吻合，可以採認。

二、被告上開所為具有營利意圖：

㈠按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）；又利益之型態亦非僅限於金錢一端，舉凡基於透過毒品交易擬取得價差利潤、額外毒品、抵償債務、互易財物等，均符合販賣毒品以營利之主觀構成要件。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第4728號判決意旨參照）。又販賣海洛因並非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

㈡被告雖曾辯稱「這次我是要請邱雲情吃海洛因，不是要賣給他」云云，然觀之被告歷次說法，先於108年12月25日警詢、偵訊及羈押訊問時供稱：那天我約邱雲情出來，說要請他吃飯，實際上我要請他吃海洛因；後來我們見面，我有拿1小角海洛因要給他，沒有跟他收錢，他本來說要跟我買，但是我跟他說不用，他說不然先欠著，我也說不用；因為我有很多海洛因，他對我不錯，也曾帶美沙東給我，所以我就請他吃等語（偵8152卷一163、185、186頁、第206至209頁），又於109年2月6日警詢、偵訊時改稱：〈提示附表所示通訊監察譯文〉這兩通譯文我知道；這次我有販賣海洛因給邱雲情，我在他家巷口，六合國小附近，把海洛因用發票包起來交給他…有完成交易；我本來是要請他施用一點海洛因，但是他說不要，後來他說給我2千元，我跟他說好之後，就剝了1小塊海洛因包在發票內拿給他等語（偵8152卷二第42、43、49、50頁），經檢察官再三確認其認罪之真意，更強調稱：（問：上次為什麼說是要送給他施用的？）因為我頭腦不好也怕有事；（問：現在為什麼還記得起來？）因為我最近有在服用精神藥物，比較清醒；（問：你今天是不是為了想要交保出去才認罪的？）算是，也算不是；（問：實際上究竟有無賣海洛因給邱雲情？）有；（問：你的意思是說希望今天可以交保，但是你也確實有賣給邱雲情，不是為了要回家才違背真意認罪？）對等語（偵8152卷二第50頁），且於本院準備程序時供稱：承認犯行，邱雲情說有賣有就賣，但是我沒有收到錢，錢是我前夫去跟邱雲情要的，我羈押出來才知道等語（本院卷一第238、239頁），其初始所辯之詞本有可疑；反觀證人邱雲情於警詢、偵訊、本院審理時之證述，均一致證稱是要用錢（即2,000元）跟被告購買海洛因（偵8152卷一第192、193、195、196頁；本院卷二第265至267頁），並於本院審理時補充說明：〈提示附表所示通訊監察譯文〉這通電話是林玉亭要到我公司，也是我住的地方找我，在六合國小附近；之前我們也有聯繫，她說身上有東西，問我要不要，要送來給我，用一點點請我，讓我用看看這東西好不好；當天我們碰面後，她有拿一點點海洛因要請我，叫我當場在那邊用，我說在大路旁邊不可以，後來她說不然你拿一點點回去，當2千元，我說好，我跟她說我身上沒有錢，她說沒有關係先欠著；（問：當天林玉亭交付毒品給你，有沒有跟你說這包不用錢？）她沒有這樣講等語（本院卷二第264至271頁），此與被告前揭供稱兩人當天有談到「被告所交付之海洛因數量，價金為2千元」等情相符；參以被告於本院審理程序詰問證人邱雲情時，所供述「我們還有上一通通話」、「我隨便跟他說個價錢」等情（本院卷二第265頁），也與證人邱雲情證述此次相約見面、見面後談論海洛因交易事宜等情節吻合，據此相互勾稽，應認證人邱雲情前後一致之證述較為可採，是認被告當天與證人邱雲情確實有達成以2千元販賣海洛因1包之共識無訛。

㈢本案雖未能當場查獲被告販毒給證人邱雲情事實，又無扣得相關帳冊，無從查知被告販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知被告販售毒品海洛因所獲利潤之數額，惟被告與證人邱雲情交易毒品，有約定須交付特定數額之金錢為代價，核屬「有償交易」之行為，業已認定如上，且兩人並無特殊情誼，僅是一般朋友（偵8152卷一第163頁），倘非有利可圖，實難想像被告會甘冒交付毒品遭查獲之極大風險，大費周章特意先與證人邱雲情電話聯絡相約見面，再至證人邱雲情住處附近與其見面，並平白交付毒品給證人邱雲情，而無欲從中獲取任何代價；況且，被告供稱：海洛因是因為前夫被打所獲得的賠償；我當時需要跟人借錢買奶粉等語（本院卷一第238頁；本院卷二第270頁），可見被告案發時有以手中海洛因換取現金購物之需求，被告交付海洛因給證人邱雲情，並約定價金為2千元，確實係為將手中毒品變現以流通使用，藉此獲得金錢之利益，並不是要無償或者幫助施用而轉讓毒品給證人邱雲情，是被告主觀上具有販賣毒品以營利之意圖無訛。

㈣至被告此次交易是否有自證人邱雲情取得買賣價金2千元乙節，被告雖曾於警詢、偵訊時坦承此次有自證人邱雲情收到2千元，但於本院準備程序及審理時均強調自己實際上沒有拿到錢（本院卷一第238、239頁；本院卷二第284頁），對此，觀諸證人邱雲情於警詢、偵訊時證稱：〈提示附表所示之通訊監察譯文〉這是我與林玉亭的通話，她說要來找我，是林玉亭要拿海洛因賣給我的意思；後來，我與林玉亭在六合國小前見面，她說她那邊有海洛因，問我要不要，這次有交易成功，我向她買2千元的海洛因，她給我1小包等語（偵8152卷一第192、193、195、196頁），雖有講到此次交易之價金為2千元，但確實沒有特別講到這次是「一手交錢一手交貨」之交易方式，或講到有當場交付2千元給被告；證人邱雲情復於本院審理時明白證稱：這次林玉亭東西（指海洛因）有拿給我，但是我跟她說我身上沒有錢，我沒有拿錢給她；我現在還沒有拿錢給林玉亭，或給她的家人，還欠她2千元等語（本院卷二第265至267頁），據上相互比對，應認被告與證人邱雲情一致所述「尚未交付價金」之詞為真，是認此次兩人是以賒帳2千元之方式交易。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例經總統於109年1月15日修正公布，業於被告行為後之109年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」修正後之規定有關無期徒刑得併科罰金刑之法定刑部分已提高，對被告並無較有利之情形。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告亦無較有利之情形。

⒊綜合前揭新舊法之比較結果，修正後之規定並未有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為吸收，不另論罪。

㈢刑之減輕：

⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。經查，被告就本案販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均曾自白犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑（依刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑）。

⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告詳實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關未因而確實查獲被指訴者之犯行者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第4280號、108年度台上字第496號判決意旨參照）。經查，被告雖就本案犯行供述其毒品來源為「阿慶」及其女友「小偵」，但被告並未供該人之真實姓名以供查證（本院一第238、258、259頁），自未能依被告之供述而查獲上開之人與本案相關之犯罪情事等情，依據前開說明，應與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，尚難據以減輕或免除其刑。

⒊刑法第59條：

①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。

②考量被告本案販賣第一級毒品之犯行，販賣次數僅有1次，對象僅有1人，對象也是本來就有施用毒品習慣之人（參證人邱雲情所述；偵8152卷一第190頁），販賣海洛因之金額亦為小額交易，所獲利益尚屬有限，相較於長期、大量販賣而獲取暴利之毒梟而言，被告所為對社會秩序與國民健康之危害，輕重顯然有別，而販賣第一級毒品罪最低本刑為無期徒刑，考量上情認被告縱然依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，所量處之最低度刑仍失之過苛（即至少應處有期徒刑15年），是認被告所犯販賣第一級毒品罪之情狀應有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減輕之。

㈣爰審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑；被告所為販賣第一級毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，實在不可取；再衡酌被告為本案販賣第一級毒品之次數僅為1次、販賣對象僅為1人，且販賣第一級毒品毒品之數量、犯罪所得並非鉅額，與大毒梟有所區別之犯罪情節，併考量被告犯後曾於偵查中、審理中坦承犯行，犯後態度尚可，暨其自陳目前擔任醫院看護，離婚，與前夫育有1名3歲多的兒子（現由社會局安置）之家庭及經濟狀況，為國中肄業之教育程度（本院卷二第286頁），以及檢察官之求刑、被告及辯護人對量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，期許被告改正。

五、沒收部分

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之門號0000000000號SIM卡及所搭配之三星廠牌行動電話，為被告所有，且係作為被告本案此犯行之聯絡工具，業據被告供述在案（本院卷二第291、292頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈡本案認定證人邱雲情尚賒欠被告購毒款項2千元，詳如前述，因認被告為犯行並無犯罪所得，故不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

六、應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官顏鸝靚到庭執行職務。