臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

詹順源 （現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人

劉嘉堯律師(法扶律師)

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6268號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之意旨，並聽取檢察官及被告意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、詹順源明知「Deschloroketamine」(下稱「去氯愷他命」）屬「Ketamine」（即「愷他命」）之衍生物，具有解離麻醉之藥理作用，倘使用於人體，即應以藥品管理，未經核准擅自製造者，屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥。詹順源竟基於製造偽藥之犯意，於民國108年6月5日起，向不知情之謝旺興承租位於雲林縣○○鎮○○里○○00000號內之4間鐵皮屋，並其中一間以木材隔出一個房間，作為製造「去氯愷他命」之場所。詹順源以環戊基苯基酮 (Cyclopentyl phenyl ketone)為原料，經由溴化階段加入溴水，再經由胺化階段加入甲胺鹽酸鹽後，在異構化階段加入苯甲酸乙脂進行加熱反應，再以活性碳脫色、氨水、鹽酸、酒精等結晶純化階段，製成「去氯愷他命」。嗣警方於109年4月23日，持本院核發之搜索票，在上址鐵皮屋，執行另案搜索時（詹順源疑似違反槍砲彈藥刀械管制條例案），扣得如附表一所示之製造「去氯愷他命」工具，始查獲上情。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件被告詹順源所犯之罪（詳見下述），為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非屬高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、辯護人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1第1 項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查程序及有關傳聞法則證據能力之限制，依同法第273 條之2 之規定，不受同法第159 條第1 項、第161條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170條之規定所拘束。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告對上開犯行，於本院審理時均坦承不諱（本院卷第211 頁），並有證人謝旺興於偵查中之證述可佐（偵卷 第63至64頁），且有雲林縣警察局刑案現場勘察報告（勘查報告卷全卷）、雲林縣警察局於109年4月23日之扣押筆錄暨扣案物品目錄表（警卷第24頁至第33-1頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090100448號鑑驗書（警卷第34至35頁）、內政部警政署刑事警察局109年7月30日刑鑑字第1090046456號鑑定書（警卷第36至41頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（109年4月29日雲警鑑字第1090000045號）（警卷第42至44頁）、衛生福利部食品藥物管理署109年10月27日FDA藥字第1099905064號函1紙（偵卷第29頁）在卷可稽，及扣案如附表所示之物可憑，足以擔保被告之自白與事實相符，可以採信。

㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按藥事法第39條第1 項規定，製造藥品應經中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，倘若未經核准而擅自製造藥品，該等藥品即屬藥事法第20條第1款所稱之「偽藥」。又刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限（最高法院109 年度台上字第1029號判決意旨參照）。查去氯愷他命具解離麻醉之藥理作用，倘使用於人體，應以藥品列管等情，有衛生福利部食品藥物管理署109年10月27日FDA藥字第1099905064號函1紙在卷可憑（偵卷第29頁），而被告所製之去氯愷他命未經核准製造，則被告所製去氯愷他命應屬藥事法所稱之偽藥無疑。是被告未經核准而擅自製造偽藥，核其所為，係犯藥事法第82條第1 款之製造偽藥罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院刑事判決95年度台上字第1079號判決意旨參照）。則被告108年6月5日起，迄109年4月23日為警查獲時止之製造行為，應論以集合犯之一罪。

㈡刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6次刑事庭會議決議意旨參照 ）。查被告前因詐欺案件，經本院以107年度訴字第202號判處有期徒刑6月確定，於108年3月4日易科罰金執行完畢（下稱甲案），甲案執行完畢後，再與他案定刑，由臺灣臺南地方法院以109年度聲字第1079號定應執行有期徒刑7年確定（下稱乙案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。依前說明，被告於甲案易科罰金執行完畢後，雖再經與他案定刑，亦不影響甲案已執行完畢之結果。則被告於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑。至於最低本刑部分，經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告於執行完畢後，再次犯罪，可認為其對刑罰之反應力薄弱，未能切實恪守法律，核無該號解釋所謂罪刑不相當之情形，因此，亦應依上開規定，加重其最低本刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應當知悉去氯愷他命具解離麻醉之藥理作用，若經使用於人體，會影響人體生理機能，不得擅自製造，未經許可製造，則屬製造偽藥。被告竟然違反法律規定，擅自製造偽藥，行為確實不應該。但慮及案發現場並未查獲大量之去氯愷他命，也無證據證明被告有將大量之去氯愷他命流通於市面上，被告尚未對一般人的健康產生巨大危害，犯罪情節相較製成大量成品或使之廣泛流通市面者顯然較輕。再者，被告犯後坦承犯行，且於偵查、審判程序過程中，多次表明：被告自己原本的生活也很美好，因一時錯誤，誤認歧途，深感後悔，目前參加技能訓練班，希望能改過自新等情，有被告之陳報、聲請狀及陳述可佐（偵卷第69-73頁、本院卷第157、221頁），被告應有悔意，法官量刑時自應予以考慮。另外，被告因乙案經定有期徒刑7年，刑期非短，本件若再量處過長之自由刑，也會影響被告復歸社會。因此，法官綜合考量被告確有悔意、積極改過自新之情節，參以乙案之自由刑已長達7年，本件實無必要再量處長期自由刑，法官真心希望被告經此次執行，能確實習得技能，執行完畢後，復歸正常的美好生活。並考量被告於審判中自陳已婚，家庭成員有父母、配偶、子女等，目前家庭經濟由配偶承擔及高職畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣扣案如附表編號1-50、53-55所示之物，均係被告所有，供製造偽藥所用之物，業據被告供陳明確（本院卷第206頁），應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。扣案如附表編號51、52所示之物，與製造偽藥無關，亦經被告陳述在卷（本院卷第206頁），不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則僅記載程序法）。

本案經檢察官朱啟仁偵查起訴，陳淑香到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第20條：本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：

一、未經核准，擅自製造者。

二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。

三、將他人產品抽換或摻雜者。

四、塗改或更換有效期間之標示者。藥事法第82條第1項：製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。