臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

藍庭光律師

　　　　　　劉志卿律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1025號、95年度偵字第4532號、96年度偵字第561 號），及移送併辦（95年度毒偵字第1383號、第1485號、96年度偵字第133 號、第439 號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人意見後，認宜由獨任法官進行簡式審判程序，裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、乙○○前有多次違反麻醉藥品管理條例及竊盜犯行，最近1次於民國84年間因違反麻醉藥品管理條例案件經法院判處有期徒刑8年5月及於90年間因贓物案件經法院判處有期徒刑8月確定，兩案接續執行，甫於95年3 月31日執行完畢；並於89年間因施用第2 級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於91年1 月26日戒治期滿，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於91年9 月3日以91年度戒毒偵字第85號不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復分別基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，㈠於95年6 月間起至96年1 月19日止，在其住居所內或附近，以將毒品海洛因摻入香煙中點火而吸食其煙及將海洛因加水混合後，抽取混合液以注射手臂血管等方式，以1 日1 次之頻率施用第一級毒品海洛因多次。㈡另於95年7 月15日至96年1 月19日止，在其住居所內或附近，以將毒品甲基安非他命置於玻璃管內，以火燒烤使之產生白色煙霧，再以過濾器過濾後吸食其煙之方式，以約1 日1 次之頻率施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於⑴95年7 月15日15時10分許，在雲林縣斗六市○○里○○路○ 段11號萊茵河汽車旅館302 號房內為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 小包合計淨重0.07公克（空包裝袋重0.98公克）及第二級毒品甲基安非他命11小包合計驗餘淨重27.2759 公克等物。經採集其尿液送驗，檢出毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應。⑵於95年9 月6 日10時30分許，在其住所為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包淨重0.52公克（空包裝袋重0.24公克）、未含毒品成分之白粉6 包合計淨重24.67 公克、第二級毒品甲基安非他命2 包分別驗餘淨重0.0259公克及0.2940公克、第一級毒品海洛因殘渣袋1包、電子秤1 台、分裝袋1 包、注射針筒（已使用）4 大包、注射針筒（未使用）1 大包、注射水（美娜水）18瓶、分裝鏟7 支、橡皮軟管1 條等物。經採集其尿液送驗，檢出毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應。⑶繼於95年9 月21日13時30分許，在雲林縣斗六市○○路142 號之1 「統一電子遊樂場」內查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 小包淨重0.07公克（空包裝袋重0.39公克）經採集其尿液送驗，檢出毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應。⑷於96年1 月19日，在雲林縣斗六市○○路○ 段235 號前，駕駛贓車為警查獲，而自願攜警至其雲林縣斗六市○○路○ 段235 號3 樓租屋處搜索，並扣得電子磅秤1 台、分裝鏟子3 支、安非他命吸食器1 組、注射針筒（已使用）120 支、注射針筒（未使用）18支（併辦意旨書誤載為：並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋1 包、電子秤1 台、分裝袋1 包、注射針筒已使用過4 大包、未使用過1 大包、注射水（美娜水）18瓶、分裝鏟7 支、橡皮軟管1 條等物）。經採集其尿液送驗，檢出毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應。⑸於96年1 月20日，乙○○因竊盜罪嫌由臺灣雲林地方法院解送臺灣雲林看守所羈押，經該監所人員於同日17時31分許進行新收人犯作業時採集其尿液送驗，檢出毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應。

二、乙○○另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別於附表所示之時間、地點，徒手或攜帶客觀上足以傷害人之身體、足供作兇器使用之螺絲起子等方式，竊取附表所示等物。於96年1 月19日下午17時許在雲林縣斗六市○○路○段235 號前駕駛竊得之懸掛車牌4659-GA 號（原車牌號碼為SN-8580號）自小客車為警查獲，而主動帶同警方前往斗六市○○里○○路63號租屋處查獲附表所示之物，並對附表編號1 、2、3 、5 、6 、8 等竊盜犯行於偵查犯罪機關發覺前自首而接受裁判。

三、乙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年9 月4日上午7 時許，在其雲林縣斗六市○○里○○街62號6 樓租屋處，無償提供摻有第一級毒品海洛因之香煙1 支予張家銘當場施用。

四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據被告乙○○對上揭犯罪事實均坦承不諱：

㈠就犯罪事實一部分：被告被查獲後經採尿送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告：原樣編號0000000 （95年毒偵字第1025號卷第43頁）、原樣編號00000000G3001 （95年毒偵字第1383號卷第45頁）、原樣編號0000000 （本院審理卷第44頁）、原樣編號0000-0000 （96年度毒偵字第133 號卷㈡第63頁）、原樣編號A091（96年度毒偵字第439 號卷第6 頁）各1 紙在卷可稽。復有查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名登記簿、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、臺灣雲林第二監獄收容人尿液採集作業確認書、臺灣雲林看守所政風室訪談紀錄等在卷可參。又有第一級毒品海洛因2 小包合計淨重0.07公克（空包裝袋重0.98公克）及第二級毒品甲基安非他命11小包合計驗餘淨重27.2759 公克、第一級毒品海洛因1 包淨重0.52公克（空包裝袋重0.24公克）、第一級毒品海洛因1 包淨重0.07公克（空包裝袋重0.39公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包分別驗餘淨重0.0259公克及0.2940公克等物扣案可查，上開扣案物確為第一級及第二級毒品復有法務部調查局95年8 月17日調科壹字第160003170 號鑑定通知書（95年毒偵字第1025號卷第39頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心95年8 月23日安鑑字第01437 號鑑驗通知書（95年毒偵字第1025號卷第46頁）、法務部調查局95年10月20日調科壹字第09523025510 號鑑定通知書（95年毒偵字第1383號卷第51頁）、法務部調查局95年12月18日調科壹字第09523048580 號鑑定通知書（本院卷第58頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心95年11月29日安鑑字第02027 號鑑驗通知書（本院卷第53頁）各1份在卷可查。此外，復有殘渣袋1 包、電子秤2 台、分裝袋1 包、注射針筒（已使用）4 大包、注射針筒（未使用）1大包、注射水（美娜水）18瓶、分裝鏟子7 支、橡皮軟管1條、分裝鏟子3 支、安非他命吸食器1 組、注射針筒（已使用）12 0支、注射針筒（未使用）18支等物扣案可佐。被告之自白堪信與事實相符。另被告於89年間因施用第2 級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於91年1 月26日戒治期滿，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於91年9 月3 日以91年度戒毒偵字第85號不起訴處分確定，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於強制戒治執行完畢後5 年內再犯本件犯罪事實欄一之施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，應依法論科。

㈡就犯罪事實二部分，被告之自白並與被害人即證人洪長坤、楊傖捷、郭芳宜、饒芯蕙、林日春、陳嘉利、黃景瑜、王玉惠等之證述互核相符，復有贓物認領保管單3 紙、照片18張、扣押物品目錄表1 份、雲林縣警察局車輛協尋電腦輸入單、車輛竊盜資料個別查詢報表、車籍作業系統查詢認可資料各1 份等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其竊盜犯行堪以認定。

㈢就犯罪事實三部分，被告之自白並與證人張家銘於檢察官偵訊之證述內容相符（95年度偵字第4532號卷第13至第14頁），並有證人張家銘被查獲時經採尿送驗結果呈現嗎啡陽性反應之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告：原樣編號00000000G3001 、雲林縣警察局查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表各1 紙（95年度毒偵字第4532號卷第40至第42頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其轉讓第一級毒品之罪行已臻明確。

二、論罪科刑

㈠核被告乙○○如上揭犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。另就附表編號1 、2 、3 、4 、7 、8 等攜帶螺絲起子竊盜之行為，查被告所使用之螺絲起子雖未扣案，惟螺絲起子為能達到旋轉螺絲之功用，均有質地堅硬的金屬部分，且末端銳利，在客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，核屬兇器。是被告就此部分所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪。另就附表編號5 、6 等徒手竊盜之行為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。至被告就犯罪事實欄三部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。

㈡被告施用第一、二級毒品及轉讓第一級毒品前後，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之性質敘述如下：

⑴查毒品危害防制條例第2 條第1 項規定之毒品具有成癮性，故該條例所規定之施用毒品行為亦應具有因毒品成癮而反覆施用之性質；再參酌最高法院95年度臺上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1 罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨及最高法院71年臺上字第2837號判例、92年度臺上字第6744號判決意旨所揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現1 個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施1 個犯罪行為」之接續犯概念，本院認毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各單次毒癮發作所致，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別，而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之1 罪，反之則係連續犯，準此，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念，且本件被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係按平均每1 天1 次之頻率持續進行而未曾間斷，至地點則均在被告上開住處及附近處所，在時、空上確具密接關係，此段期間中，被告亦無因遭警查獲即中斷其犯行、犯意之情事，則被告之各該施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行間，顯各係出於反覆、延續施用各該種毒品之單一行為決意至明，從而在行為概念上，應均評價認係包括1 罪之集合犯，較符合社會通念，亦較為合理。

⑵至於臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論要旨謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2 條第1 項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2 條第1 項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理」等語，將在修正前所犯數次施用毒品行為論以1 個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，依新法處理，然後再將此2 段施用毒品行為，論以數罪併罰。惟本院認為不論將修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」或「集合犯」，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況縱如上開研討結論要旨所認有新舊法比較，而採有利於行為人之輕法，但上開結論「2 段併罰說」，不但前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至2 分之1） ，後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。準此，本院認為施用毒品既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前、後均是如此，故被告雖於刑法修正前、後各有多次施用第一級毒品之行為（犯罪事實一部分施用第一級毒品之犯行跨越新舊法），然亦分別僅論以1 次構成要件的施用第一級毒品行為，以求理論之一致。

⑶本件被告上開施用第一級毒品海洛因之最後行為時在新刑法施行後，而施用毒品為集合犯，為單純1 罪，已如前述，則自應以最後行為時之法律處斷。故本件不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法之相關規定論，附此敘明。

㈣被告所犯上開施用第一、二級毒品罪及竊盜、攜帶凶器加重竊盜罪、轉讓第一級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件經法院判處有期徒刑8 年5 月及因贓物案件經法院判處有期徒刑8 月確定，兩案接續執行，甫於95年3 月31日執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤被告對附表編號1 、2 、3 、5 、6 、8 等竊盜犯行於偵查犯罪機關發覺前自首而接受裁判，爰依刑法第62條減輕其刑，並先加後減之。

㈥本院審酌被告前因施用毒品案件，先後經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑之執行，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意。又因施用毒品成癮缺錢花用，竟犯本件多次竊盜及加重竊盜犯行，破壞社會秩序，影響治安，不宜寬貸。又因不耐友人索討，明知海洛因為戕害身心之毒品，竟將海洛因轉讓與他人施用。惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康之行為。所竊得之物業據被害人洪長坤、楊傖捷、郭芳宜、饒芯蕙、林日春、陳嘉利、黃景瑜等人領回。轉讓第一級毒品之次數僅有1 次，且重量輕微。犯後對所有犯罪事實均加以坦承，態度良好，已見悔意及其學歷、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈦另查扣案之：

⑴第一級毒品海洛因2 小包，合計淨重0.07公克（空包裝袋重0.98公克）。

⑵第二級毒品甲基安非他命11小包，合計驗餘淨重27.2759公克。

⑶第一級毒品海洛因1 包，淨重0.52公克（空包裝袋重0.24公克）。

⑷第一級毒品海洛因1 小包，淨重0.07公克（空包裝袋重0.39公克）。

⑸第二級毒品甲基安非他命2 包，分別驗餘淨重0.0259公克及0.2940公克。分別為分別為第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。

㈧至扣案之殘渣袋1 包、電子秤2 台、分裝袋1 包、注射針筒已使用過4 大包、未使用過1 大包、注射水（美娜水）18瓶、分裝鏟7 支、橡皮軟管1 條、分裝鏟子3 支、安非他命吸食器1 組、注射針筒（已使用）120 支、注射針筒（未使用）18支，均為被告所有，供其犯本件犯罪所用之物或犯罪預備之物，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項，均沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第10條第1 項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第321 條第1 項第3款、第320 條第1 項、第47條第1 項、第62條、第38條第1 項第2款 、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務