臺灣雲林地方法院97年度訴字第486號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第486號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案在臺灣雲林監獄執行中）

選任辯護人

王士銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6127號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：乙○○於民國87年間，因竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院及本院分別判處有期徒刑6 月、6 月確定，嗣經本院裁定定其應執行之刑為有期徒刑10月確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3 年8 月確定，上開案件經接續執行，於88年11月18日縮短刑期執行假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣因假釋遭撤銷，且於91年間，因贓物案件，經本院以92年度簡字第2 號判處有期徒刑4 月確定，並接續執行上開殘刑，於93年11月4 日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，因身染施用毒品之惡習，為賺取金錢支應購買毒品供己施用之開銷，其竟基於營利之意圖與反覆販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5 月30日前某日，向真實姓名、年籍均不詳之友人販入約1錢重之甲基安非他命後，使用其所有之塑膠分裝鏟1 支及分裝袋4 只（均未扣案）將上開甲基安非他命分裝成4 小包（重量各約4 分之1 錢），再於96年5 月30日某時及96年6 月6 日某時，2 度持其所有NOKIA 牌之行動電話1 具（未扣案，其內搭配案外人即其大舅子陳坤忠所有，門號為0000000000號之SIM 卡1 張）與李怡姍所持用門號為0000000000號行動電話聯絡毒品交易之事宜後，分別在乙○○位於雲林縣虎尾鎮下溪里2 鄰下溪15號之住處內及雲林縣斗南鎮某處7-11便利商店門口，以每次新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣各4 分之1 錢（即各1 小包）之甲基安非他命與李怡姍共2 次，雙方一手交錢一手交貨，乙○○得款共4,000 元（利潤為售價的1 成，即乙○○共賺取400 元）。嗣經李怡姍轉向乙○○之友人黃紫萱購買毒品（黃紫萱所涉販賣毒品犯嫌，由檢察官另行提起公訴），為警監聽上開門號之行動電話，始循線查知上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠證據能力部分：

⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，李怡姍在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵卷第25頁），被告乙○○及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，李怡姍在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。

⒉又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷第51頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。

㈡證明力部分：上開犯罪事實，業據被告在本院審理中供承不諱（見本院卷第60頁至第61頁、第80頁至第85頁），核與證人李怡姍在警詢及偵訊中所為之證述情節相符（見警卷第19頁至第21頁；偵卷第21頁至第24頁），參以李怡姍確曾在96年間身染施用甲基安非他命之惡習，經本院於97年5 月30日，以97年度易字第363 號判處有期徒刑6 月確定，此有該案起訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，可認李怡姍應有對外購買甲基安非他命施用之需求。再就卷附通訊監察譯文觀之（見警卷第30頁至第31頁），被告在與李怡姍通話時不時以暗語溝通，例如：「喂，ㄚ你有欠用嗎」、「喂，阿兄喔，我想說我要拿三啦」、「對阿，我現在就是要兩千就對了」、「對阿，兩個，兩個有嗎」，與日常人一般生活中與親朋好友間通話方式迥異，且通話內容簡短，多半係在談妥價格、數量或交易地點後，旋即結束通話，與實務上常見之毒品交易對話內容相吻合。再者，一般民眾普遍認知甲基安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，販毒者應無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告在本院審理中供承：我賣2,000 元給李怡姍1 次，約可賺取200 元的利潤等語明確（見本院卷第60頁反面），益徵前情。是就上述證據資料相互勾稽觀之，堪信被告之自白確與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告基於營利之意圖，販賣甲基安非他命之前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡95年7 月1 日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之單一行為決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合（參見最高法院96年度臺非字第56號判決意旨參照）。而所謂集合犯，係指若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1 罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第5315號判決意旨可資參照）。經查，被告前述販賣甲基安非他命與李怡姍之犯行，均係在96年5 月至6 月間，時間密接，販賣價格及方法均屬雷同或相似，佐以被告自承身染施用毒品之惡習，其販賣給李怡姍之甲基安非他命均係其對外向友人1 次購入後分裝而來（見本院卷第83頁、第85頁），顯見被告毒癮甚深，施用毒品之花費不眥，益徵被告對外購入前揭甲基安非他命後，即具有販賣他人以營利之行為決意灼然甚明，是被告上述販賣甲基安非他命之犯行具有反覆、延續之性質，依前揭判決意旨，應屬集合犯，而以包括一罪加以評價，方屬妥適。起訴書認被告上開販賣行為應論以接續犯云云，依前說明，應有誤會。

㈢被告有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定刑為「無期徒刑」之部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重）。

㈣按毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑」或「7 年以上有期徒刑」，則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263 號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。本院認被告雖一度否認犯罪，但最終尚能坦白認錯，可見其犯後態度良好，具有悔悟之心。又被告有施用毒品之惡習，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，堪信其係為賺取施用毒品之花費方步上販賣一途。且被告於本案販賣甲基安非他命之次數僅有2 次、販毒所得共4,000 元，均如前述，應認被告販賣甲基安非他命之數量、所得尚非鉅大，犯罪期間非長，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節顯較輕微，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，若概科以法定最輕刑度即7 年以上有期徒刑，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定酌減其刑（法定刑為「有期徒刑」之部分，依刑法第71條第1 項之規定，先加重後減輕之）。

㈤本院考量上情，並審酌宣告刑的酌定，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸合社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。本案被告為52年次，於其年約34歲時，即因竊盜及違反肅清煙毒條例等案件經法院判處罪刑確定在案，歷經「入監服刑」、「假釋出監」、「撤銷假釋再度入監服刑後出監」，竟再度因施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件入監執行，至100 年9 月9 日方期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。甚至在其現年45歲時，仍因被訴販賣毒品案件須到庭接受本院審判，可認被告之人生黃金時期已注定在獄中度過。本院縱令量處重刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，可能徒留讓被告得到報應、實踐虛幻的正義，並增加國家財政負擔，之後，待其由監所假釋或執行刑滿出監後，被告已近日暮之年，勢必使得被告難以回歸社會，重新體會作為人的樂趣與尊嚴，對於社會的警示、教化，也沒有功用，可見此種刑之量定對被告、對社會，均未有益處。本院綜合考量上情，兼衡被告之人格特質及復歸社會的可能，認量處如主文所示之刑為適當。

㈥毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。則：

⒈被告販賣甲基安非他命所得共4,000 元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

⒉未扣案之NOKIA 牌之行動電話1 具，為被告所有聯絡毒品交易之用；未扣案之塑膠分裝鏟1 支及剩餘之分裝袋2 只，係用於分裝包裹甲基安非他命，具有防止甲基安非他命受潮及便於攜帶販賣之功能，均為被告所有供販賣甲基安非他命所使用之工具，特經敘明在前，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收上開物品（另2 只分裝袋，已由被告連同其裝乘之甲基安非他命一併販賣與李怡姍，現非被告所有，無從依上開規定宣告沒收）。又上開物品均未扣案，自應於不能沒收時，追徵其價額。至該行動電話所使用門號為0000000000號之SIM 卡1 張，為陳坤忠所有，為被告所自承（見本院卷第60頁反面），參前所述，自不另為沒收之諭知，附此敘明。

四、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

㈡毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項。

㈢刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。