臺灣雲林地方法院98年度易字第190號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第190號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第977 號、第983號、第1008號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第436 號判處有期徒刑7 月確定，於民國94年6 月20日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，分別為下列行為：

㈠於97年12月18日15時許，前往丁○○位於雲林縣北港鎮口莊91之6 號住處，意圖為自己不法之所有，趁丁○○上開住處大門未上鎖之際，進入上開住宅（侵入住宅部分未據告訴），並前往2 樓房間內，徒手竊取丁○○所有之皮包2 只（內有手錶1 個、白金項鍊1 條），得手後適丁○○之母親王素貞（起訴書誤載為王素真）發現房內有異狀，甲○○遂自2 樓陽台攀爬電線至1 樓後，騎乘機車逃逸，並將上開皮包丟棄於附近草叢中，經警到場查看並循線查悉上情。

㈡復於98年1 月8 日22時5 分許之夜間，前往乙○○位於雲林縣水林鄉西井村西井112 之3 號住處，竟另行起意，基於為自己不法所有之意圖，趁乙○○上開住處後門未上鎖之際，進入上開住宅，並前往2 樓，而自屬安全設備之2樓房門上方氣窗爬入房間內著手行竊之際，尚未得手，即為乙○○當場發現而報警查獲，始查悉上情。

二、案經丁○○訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序（即證據能力）部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。被告及檢察官對於丁○○、王素貞、乙○○之警詢筆錄，於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，本院審酌上開筆錄製作過程並無不法情事，且於製作完成均交其等親閱內容，經確認無訛後簽名，足認上開筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有關聯性，以之為本案證據尚無不當，得作為證據使用。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。本件證人王素貞、乙○○在檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，又無顯不可信之情況，揆諸前開規定，證人王素貞、乙○○上開於偵查中向檢察官所為業已具結之陳述，自均得作為證據使用。

三、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後敘述），亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158 條之4 反面規定，洵具證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分之事實認定：

一、竊取告訴人丁○○財物犯行部分：上開竊取告訴人丁○○財物之犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人丁○○於警詢之指述、證人王素貞於警詢時及偵訊時之證述大致相符（雲林縣警察局北港分局雲警港偵字第09700015023 號卷＜下稱警㈠卷＞第1 至4 頁、98年度偵字第1008號卷第8 、9 頁），復有贓物認領保管單1紙及現場照片8 張在卷可稽（警㈠卷第7 至11頁），足見被告自白，核與事實相符。此部分事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。

二、竊取被害人乙○○財物犯行部分：

㈠訊據被告固坦承曾於98年1 月8 日22時5 分許，前往乙○○位於雲林縣水林鄉西井村西井112 之3 號住處，趁乙○○上開住處後門未上鎖之際，進入上開住宅，並前往2 樓，而自2 樓房門上方之氣窗爬入房間內等情，惟矢口否認有何竊取被害人乙○○財物之行為，辯稱：伊進入乙○○上開住宅之2 樓房間係為了睡覺云云。

㈡經查：

⒈被告曾於98年1 月8 日22時5 分許之夜間，前往乙○○位於雲林縣水林鄉西井村西井112 之3 號住處，趁乙○○上開住處後門未上鎖之際，進入上開住宅，並前往2樓，而自2 樓房門上方之氣窗爬入房間內等情，除據被告供承在卷外，並與證人乙○○之證述相符，復有上開住宅前之監視器攝影畫面翻拍照片20張附卷可參（本院卷第66至77頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。

⒉被告雖辯稱其進入上開住宅2 樓房間係為睡覺，並無竊取財物云云。惟查：

⑴被告與證人乙○○雖彼此相識，惟2 人並不熟稔，此據證人乙○○於本院審理時證述明確（本院卷第90頁反面），而被告係自證人乙○○上開住宅後門進入，前往2 樓房間，再自房門上方之氣窗爬入房間內乙情，亦經被告供述在卷（本院卷第94頁），則被告前往與其不相熟稔之證人乙○○上開住處時，若確為睡覺而進入上開住宅，則當於1 樓處即可休息，然竟捨此簡易之方式不為，而大費周章，自2 樓房門上方之氣窗爬入房間內，被告上開所為，顯與常情相違，尚難採信其說詞，是其所辯並不足採。

⑵另證人乙○○於本院審理時證稱：「當時我和我女朋友講話要進去房間，發現1 個人走過來，還嚇了一跳，他還叫出我的名字，…，他說他有吃藥，叫我不要報警，…，我是覺得他聽到樓下有報警的聲音，所以他就跳窗戶出去。…，我有向前拉，但拉不住，我就爬樓梯下去，他跳下窗戶下去，…我就看到他騎機車走了。」「（你跟檢察官是否有講說被告甲○○有跟你說『我沒有拿不要報警』這樣的話？）有，他有說他沒有拿，不要報警，我有吃藥，…。」等語（本院卷第90頁）。查被告既辯稱其為睡覺而進入上開房間內，則其於遭證人乙○○發現時，僅需向證人乙○○解釋說明緣由即可，然其竟脫口而出「我沒有拿不要報警」等語，並隨即跳窗逃逸，益徵其係為竊取財物而侵入上開住宅內。綜上各情，被告否認有竊取行為，顯係卸責之詞，難以憑採。參以被告在夜間22時5分許前往，顯見其早已決定要竊取屋內物品，方會選在上開夜間時間以避免被他人察覺，是本件被告自有竊盜之犯意及為自己不法所有之意圖，至為明確。

⒊按竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，開始搜尋財物而定（最高法院27年滬上字第54號判例意旨參照）。又按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應與竊盜之著手行為相當（最高法院84年臺上字第4341號判決意旨參照）。可知，刑法竊盜罪所保護之法益乃各個人對其所管領動產之支配力，此在同法第321 條之加重竊盜罪亦然，是於決定竊盜行為著手時點之際，即應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，而非僅單純侵入住宅，即應認已著手於侵入住宅竊盜之行為。

⒋被告於98年1 月8 日21時29分許前之某時，即已進入證人乙○○上開住宅內，有本院依職權擷取之上開住宅監視器攝影畫面照片可參（本院卷第67至70頁）。則迄被告遭證人乙○○發現時，被告於上開住宅內至少已逾30分鐘之久，縱其尚未將所欲物色之財物移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，顯然已著手於竊盜行為之實行。是被告雖未竊得財物，即為證人乙○○發現而未遂，然因被告在乙○○之住宅範圍內，已有搜尋、物色財物等情形，應認已達竊盜行為之著手，而非僅止於加重竊盜罪之加重條件。

㈢綜上事證，被告上開否認犯罪之辯解，核屬臨訟飾卸之詞，難以憑採，被告上開踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜犯行，已經證明，應依法論科。

叁、有罪部分之論罪科刑：

一、核被告就犯罪事實一、㈠部分所為，係犯刑法第320 條第1項之竊盜罪，就犯罪事實一、㈡部分所為，則係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備夜間侵入住宅竊盜未遂罪：

㈠按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義─指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗戶等是。至於已進入大門室內之住宅或建築物內部諸門，不論是房間門、廚房門、通往陽台之落地鋁製玻璃門，則應認係「其他安全設備」（司法院73年7 月7 日 (73) 廳刑一字第603 號函參照，載於刑事法律問題研究彙編第3輯第309 頁）。又按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。本件被告於98年1 月8 日22時5 分許之夜間，先自未上鎖之1 樓後門進入，繼而前往2 樓，徒手開啟房門上方氣窗，踰越該安全設備侵入房間內，並著手實行構成要件之竊盜行為，不過因遭證人乙○○發覺而不能達於既遂之結果，是核被告就犯罪事實一、㈡部分所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1項第1 款、第2 款之踰越安全設備夜間侵入住宅竊盜未遂罪。

㈡公訴人雖認被告竊取被害人乙○○所有之筆記型電腦1 部、衛星導航1 部、數位相機1 臺、翻譯機1 臺、手錶1 只、項鍊數條及現金約4 萬元等物得手，應屬刑法第321 條第1 項第1 款之夜間侵入住宅竊盜既遂罪嫌。惟查：

⒈證人乙○○雖證稱：伊於98年1 月8 日18時、19時許離開上開住處前往嘉義市家樂福夜市，約4 小時候方返回上開住處，伊於當日22時許在上開住處2 樓房間內發現被告時，被告向伊稱「我沒有拿，不要報警」後逃逸，因被告素行不良，伊隨即清點物品，發現伊所有之筆記型電腦1 部、衛星導航1 部、數位相機1 臺、翻譯機1臺、手錶1 只、項鍊數條及現金約新臺幣（下同）4 萬元，均已遭竊等語（雲林縣警察局北港分局雲警港偵字第0980000426號卷第2 頁、98年度偵字第977 號卷第8、9 頁、本院卷第90頁反面）。然查證人乙○○上開證述，至多僅能證明被害人於前述時間，失竊上開物品，尚難證明上開財物係被告所竊。

⒉何況，證人乙○○亦證稱：伊於98年1 月8 日22時5 分許在上開住處2 樓房間內發現被告時，並未看見被告持有上開失竊物品等語明確（本院卷第90頁反面、第91頁），而上開物品中之筆記型電腦1 部、衛星導航1 部、數位相機1 臺、翻譯機1 臺等物，均非體積小而得以置於隨身口袋中不被發現之物，且本院依職權所擷取之上開住宅監視器攝影畫面照片，亦無被告持有上開物品之跡象，有上開照片附卷可參（本院卷第66至77頁）。益徵被告所辯被害人所有之上開物品非其所竊等語，尚非無憑。

⒊從而，公訴人此部分所指之事實，所舉之證據既不能證明，自應從有利於被告之認定，故公訴人因此認被告係犯刑法第321 條第1 項第1 款之夜間侵入住宅竊盜既遂罪嫌，尚有未合。又刑法第321 條第2 項係加重竊盜未遂罪應予處罰之規定，而其罪刑仍以同條第1 項為根據，科刑時必須予以引用，是檢察官以加重竊盜既遂起訴，本院認屬加重竊盜未遂，不生變更起訴法條問題。

㈢公訴人雖僅就被告於夜間侵入住宅竊盜之部分提起公訴，漏論被告踰越房間氣窗進入行竊之部分，然而，被告侵入2 樓房間內行竊之事實，已為起訴書犯罪事實敘及，已為起訴之範疇，雖然檢察官論告時漏引本款之加重條件，本院仍應一併審理。

㈣被告所犯上開2 次竊盜犯行，係於不同時間、地點所為，被害人互異，犯意各別，無密接不可分之情形，無接續犯之適用，故應予分論併罰。

二、又被告有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案2 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另本件被告就竊取乙○○財物部分之犯行，僅著手於竊盜之犯行而未達既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。被告就竊取乙○○財物部分之犯行既有刑之加重減輕2 種事由，應依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

三、爰審酌被告前有施用毒品前科，素行非佳，且正值壯年，不思依循正軌賺取財物，竟再犯本案2 件犯行，又係均以攀爬侵入他人住宅之方式行竊，其中竊取乙○○財物部分，更係於夜間為之，雖因遭乙○○發現而未遂，然乙○○進入其住宅2 樓房間發現被告時，遭受相當之驚嚇，亦據證人乙○○於本院審理時證述明確（本院卷第90頁），足見被告上開犯行導致渠等嚴重心理恐懼，危害他人居家安全，更致人人自危，致使社會治安益形敗壞，迄今尚未與告訴人丁○○及被害人乙○○達成和解，被害人乙○○雖表示願意原諒被告，但告訴人丁○○則表示不願原諒被告，所竊取之告訴人丁○○財物，業據告訴人領回，有贓物認領保管單及本院98年4月24日公務電話紀錄各1 紙附卷可稽（警㈠卷第7 頁、本院卷第30頁）。又被告侵入被害人乙○○住宅行竊時，雖遭監視錄影，仍多番矯飾推諉，毫無悔悟之心，其對法治之漠視心態至明，惡性顯見非輕，非科予適當之刑，焉收警惕教化之效。惟本院念及被告現僅29歲，如能利用在監期間懺悔習藝，出監後仍有漫長歲月，可為國家社會盡公民之責任義務等一切情狀，並參酌被告犯罪所生損害，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑，以資懲戒。

四、本判決判處被告犯竊盜罪及犯踰越安全設備夜間侵入住宅竊盜未遂罪，宣告刑分別為有期徒刑4 月、5 月，並定應執行刑為有期徒刑8 月，依刑法第41條第2 項規定，本不得易科罰金。惟按依司法院釋字第662 號解釋：「中華民國94年2月2 日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」是依司法院上開解釋意旨，本件應執行之刑雖為有期徒刑8 月，即仍得易科罰金。爰併諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。

肆 、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告另基於為自己不法所有之意圖，於97年1 月3 日凌晨1 時47分許，以不詳方式進入丙○○位於雲林縣水林鄉○○村○○○路8 之1 號之檳榔攤內，徒手竊取丙○○所有之香煙3 條、現金約500 元，得手後離去，嗣經警依監視器錄影畫面清查，循線查悉上情。因認被告此部分犯行涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院61年臺上字第3099號、40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告上開犯行涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌，無非係以證人丙○○之證詞及檳榔攤監視器錄影翻拍畫面為主要論據。

四、訊據被告堅詞否認其涉有公訴人所指之竊盜犯行，辯稱：其於98年1 月3 日當日並未前往上開檳榔攤竊取被害人丙○○之財物等語，經查：

㈠按我國現行法制雖尚無類似「證人指證（認）程序法」，然依法務部及內政部警政署於90年5 月、8 月頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪行為人，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，作為檢警偵查人員於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案發之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。是法院就偵查過程中所實施之第1 次指認，於為事後審查時，對其指認程序如與上開要點（領）等規範不相符合者，因仍屬被告以外之人於審判外所為之陳述，從而除非有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，而非出於不當之暗示者，按之刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規定之趣旨，即難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，而得作為證據（最高法院95年度臺上字第5707號判決意旨參照）。

㈡本件依證人丙○○在本院證述：「監視器只拍到1 人，伊不認識。警察有提供被告前科照片及被告所犯其他案件之照片供伊指認，並未提供其他人之照片供伊比對。伊係比對監視器畫面、被告前科照片及被告其他案件之照片後，認為兩者之臉型、眼神及帽子均很相像，且指認時員警在旁亦認為很相像，因此伊方於警詢中指認被告即竊取上開檳榔攤之人」等情（本院卷第87頁反面至第88頁），足見承辦員警於命證人丙○○指認犯罪嫌疑人之前，主觀上即已懷疑被告涉及本案，故僅提供被告1 人供證人丙○○為「一對一、是非式」之指認，而非採取「選擇式」之真人列隊指認，且於證人比對監視器攝影翻拍畫面、被告前案照片及被告所犯其他案件之照片過程中，在旁表示比對結果看起來十分相像，顯然承辦員警於上開指認過程中，已有明顯不當之暗示及誘導安排出現，則證人丙○○於警詢時之指認是否正確無誤？顯然令人質疑。又因證人丙○○於警詢時已因員警不當之暗示及誘導而指認被告為本件竊盜犯行之犯罪嫌疑人，則其於檢察官偵訊時，難免受先前指認之影響而有所成見，故其於偵訊時時再度指認被告為犯罪嫌疑人係秉持著已受「污染」之記憶，其所為指認之正確性仍屬有疑。

㈢其次，觀諸證人丙○○並未現場目擊被告行竊之過程，而係因觀看檳榔攤之監視器攝影翻拍照片，方知悉竊取其財物之人為何人。且就其據以指認被告為該犯罪嫌疑人之特徵係「臉型很像、眼神也很像、帽子也很像」等情（本院卷第88頁反面、第89頁），是證人丙○○係依憑「外觀」及「帽子」指認被告，惟此等犯罪特徵實極具普遍性，欠缺差別之辨識度，難認為「特徵」。另證人丙○○指認被告所憑之檳榔攤監視器攝影畫面，經本院98年8 月11日審理時當庭播放後，其畫面確如雲林縣警察局北港分局雲警港偵字第0980000545號卷第11至16頁之翻拍照片有畫面反白情形，經證人丙○○當庭觀看後，其亦證稱無法確認畫面中之人為何人，且無法看出是否為當日在庭之被告等情（本院卷第88頁反面、第89頁）。因此，尚無法確信證人丙○○之指認精確無誤。綜上各情，自無從僅依證人丙○○正確性有疑之指認及無法辨識之監視器攝影畫面，即遽認被告有公訴人指所之竊盜犯行。

㈣此外，警方於本件案發後，並未於案發現場採得任何與被告有關之指紋或其他跡證，且檢察官又未舉證在被告身上或居所查扣被害人丙○○遭竊香煙等贓物，足見本案確實並無任何跡證足以證明被告於案發時間曾出現於案發地點，或其曾持有被害人丙○○失竊之物品。

五、綜上所述，公訴人所舉證據尚不足為被告此部分犯行有罪之積極證明，其指出之證明方法，亦無從說服法院形成對被告有罪確定無疑之心證。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，基於上開說明及無罪推定之原則，即應為被告此部分無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第320 條第1 項、第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項、第51條第5款 ，刑法施行法第1 條第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林豐正到庭執行職務。