，於「質」或手段方面防衛過當之類型；後者則為現在不法侵害已經終了，卻繼續實行追擊行為，於「量」之方面防衛過當類型。

查上訴人所為是否防衛過當，屬事實認定問題。

原審以被告罪證明確，予以論罪並量處拘役40日，固非無見，惟原判決未併審認本件被告有防衛過當情事，尚有未洽。

檢察官上訴意旨以原審認有防衛過當之適用不當，及量刑過輕為由，指摘原判決不當；被告上訴主張本件屬防衛過當，不屬於傷害罪，及以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，

縱認上訴人排除侵害行為逾越必要性與相當性，仍屬防衛過當。原判決逕認無刑法第23條正當防衛不罰或防衛過當得減輕或免除其刑規定之適用，有適用法則不當之違法。

用，但不能因此而謂刺傷林鍵樺致死之犯行，亦無防衛過當之適用。

從而，再審原告指摘原確定判決未經闡明而逕行適用防衛過當之規定云云，亦難遽採。

茲審酌被告並無犯罪紀錄，有臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，其素行良好，其因遭毆打為防衛己身而施以反擊，惡性非重，惟因防衛過當致毀人左耳聽能，所生危害不可謂之不重

二、被告上訴論旨，猶執陳詞，否認防衛過當，辯稱：我的車被他們偷，錯的是他們，而且我發現他們偷車時，他們要逃跑，我抓住他們，他們先動手，我不是無緣無故打他們，我係正當防衛，並無防衛過當之情形云云

(三)綜上，足認被告確有基於防衛證人甲○○之身體法益，而出手毆打證人丙○○之行為，惟其行為已逾越防衛之必要程度，應屬防衛過當。

其中被告駕車衝撞致黃女受重傷部分，並無防衛過當之情形，應屬不罰（即無罪）之行為。

換句話說，若根本不符合正當防衛之法定要件，自無所謂防衛過當、減免其刑之適用。

縱認原審認定上訴人有防衛過當之情，然防衛過當之前提既為不法侵害，上訴人對被上訴人自亦有侵權行為損害賠償請求權（針對被上訴人妨害自由之侵害）可主張。

原判決以告訴人侵害程度已明顯降低，而被告所受之傷較輕為由，認定被告防衛過當，適用法令實有違誤。

三、本院之判斷:㈠、本件被告的行為屬於防衛過當，因此不能免除賠償之責任:１、按民法上之防衛行為，係指基於防衛自己或他人權利之目的，排除現在不法侵害所為之行為，而防衛過當，乃指防衛行

，惟查：（一）所謂「正當防衛」，乃指針對現在進行中之不法侵害或攻擊行為所為之必要防衛；而所謂「防衛過當」，指在正當防衛情狀下，所實行之正當防衛行為，客觀上顯已逾越行

四、從而，原判決以被告所為構成正當防衛行為，且無防衛過當之情事，而判決被告無罪，核無違誤。

又防衛過當，更須以有防衛權存在為前提（最高法院91年度臺上字第2614號判決意旨參照），被告既不得主張正當防衛，自無防衛過當可言。

惟原審未適用刑法第二十三條後段防衛過當之規定，予以減輕其刑，則有未洽。

然其係遭現在不法之侵害，為防衛自己權利而為，屬防衛過當，應依刑法第23條但書，減輕其刑。