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專利法38

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  1. 1.發明專利申請日後三年內,任何人均得向專利專責機關申請實體審查
  2. 2.第三十四條第一項規定申請分割,或依第一百零八條第一項規定改請為發明專利,逾前項期間者,得於申請分割或改請後三十日內,向專利專責機關申請實體審查。
  3. 3.依前二項規定所為審查之申請,不得撤回。
  4. 4.未於第一項或第二項規定之期間內申請實體審查者,該發明專利申請案,視為撤回。

白話與解析 AI 輔助整理,以原文為準

重點摘要發明專利申請日後 3 年內必須申請實體審查,逾期視為撤回,申請費也拿不回來。

Q · 發明專利申請後不審查會怎樣?

3 年內沒申請實體審查,整個案子直接視為撤回

依專利法第 38 條,發明專利申請日後 3 年內必須主動向智慧財產局申請實體審查,否則整個申請案視為撤回,連申請費都拿不回來。實體審查要付費(依請求項數計算),按下審查鈕後依第 3 項規定不得撤回。分割案或改請案逾期者,可在分割或改請後 30 日內申請審查作為補救窗口。

白話解讀

智財局每年有大批發明專利申請案在這條陣亡,而且死得無聲無息。這條設下一個你必須記住的死亡截止線:發明專利申請日後 3 年內,要主動向智財局申請「實體審查」(真正去判斷你的發明符不符合專利要件的那道程序),否則整個申請案「視為撤回」。注意這四個字:視為撤回。不是退費、不是給你補正機會,是直接消失,連帶你之前付的申請費也回不來。為什麼設計成這樣?因為很多申請人其實只想用「申請中」這個身分嚇阻競爭對手,根本沒打算讓案子真的核准。國家不能無限期幫你保留這個地位,所以給你 3 年想清楚。實體審查是要付費的(依請求項數計算),這個成本壓力本身就是篩選機制。第3項說這個申請「不得撤回」,意思是按下審查鈕之後就不能反悔,要麼撐到核准、要麼面對核駁。

法律定性

專利法第 38 條為發明專利「請求審查制」的核心條款,課予申請人 3 年內主動申請實體審查的義務,逾期視為撤回。本條建立國家審查資源分配機制,透過時限與費用雙重門檻篩選真正欲取得專利權的案件,避免大量虛掛「申請中」案件占用行政資源。

試算與流程

AI 輔助整理,以條文原文為準

大家也在問 AI 輔助整理

Q1錯過 3 年期限有救嗎?

原則上沒救。「視為撤回」是法定效果,不像補正可以申請寬限。少數例外是因不可歸責於申請人的事由(例如智財局系統故障)導致無法申請,這時可主張回復原狀,但門檻極高、舉證極難。內行人提示:與其賭回復原狀,不如把舊案放掉、用同樣的技術內容重新提交新申請,雖然申請日會延後但至少救得回專利機會(前提是這段期間沒有人公開過相同技術)。

Q2實體審查費用很貴嗎?要怎麼控制成本?

智財局實體審查費依請求項數計算,請求項愈多費用愈高。10 項以下的案子大約幾千元到萬餘元,超大型生技或半導體案件可能上萬到數萬元。內行人提示:在申請實體審查前,務必檢視請求項範圍,必要時刪除價值不高的請求項以降低費用。但要小心,刪除後就回不來了,這是策略性決定不是會計決定。

Q3專利法第 38 條是什麼?

發明專利「請求審查制」核心條款,課予申請人 3 年內主動申請實體審查的義務,逾期視為撤回。

Q4視為撤回是什麼意思?

法律擬制效果,等同申請人主動撤回,案件永久消滅,原申請費不退還,無補正窗口。

Q5實體審查是什麼?跟形式審查差在哪?

形式審查看文件齊不齊(自動),實體審查看發明符不符合專利要件(必須申請)。兩道分開程序。

Q6請求審查制是什麼?為什麼這樣設計?

申請人主動申請才啟動審查的制度,用時限與費用門檻篩選認真案件,避免行政資源被虛掛申請占用。

Q7怎麼申請實體審查?

備具申請書送智慧財產局,繳納依請求項數計算的審查費,可線上送件或紙本掛號。

Q8實體審查費用怎麼算?怎麼省?

依請求項數計算,10 項以下基本費。申請前刪除價值不高請求項可省錢,但刪除後不可回復。

Q9錯過 3 年期限怎麼補救?

原則無補救。僅在不可歸責於申請人的事由(如智財局系統故障)可主張回復原狀,但門檻極高。

Q10怎麼決定要不要申請實體審查?

第 30 個月做商業價值複評:技術是否仍有市場、競品狀況、預算可承擔。決定後別拖到最後一天。

Q11申請審查 vs 主動撤回差在哪?

申請審查不可撤回,被綁進審查戰場;主動撤回是放棄申請,可重新提交但申請日延後。

Q12視為撤回 vs 不予專利處分差在哪?

視為撤回是程序性死亡(沒進入實質審查),不予專利處分是實質審查後的核駁,可救濟。

容易搞混的概念 AI 輔助整理

比較面向按期申請審查視為撤回(逾期)主動撤回(按鈕前)
處理路徑進入實體審查,可能核准或核駁案件永久消滅,申請費不退可在審查申請前撤回原始申請案
費用需繳審查費(依請求項數)不需再繳,但已繳申請費不退不需再繳,已繳費依規定處理
後續權利核准後享 20 年專利保護視同放棄,技術可能落入公共領域可重新申請,但申請日延後且需注意原技術是否已公開
策略意義認真取得專利權經評估技術價值不高、止血策略性放棄,避免被審查紀錄留底

按期申請審查

處理路徑
進入實體審查,可能核准或核駁
費用
需繳審查費(依請求項數)
後續權利
核准後享 20 年專利保護
策略意義
認真取得專利權

視為撤回(逾期)

處理路徑
案件永久消滅,申請費不退
費用
不需再繳,但已繳申請費不退
後續權利
視同放棄,技術可能落入公共領域
策略意義
經評估技術價值不高、止血

主動撤回(按鈕前)

處理路徑
可在審查申請前撤回原始申請案
費用
不需再繳,已繳費依規定處理
後續權利
可重新申請,但申請日延後且需注意原技術是否已公開
策略意義
策略性放棄,避免被審查紀錄留底

其他國家怎麼規定 6

日本特許法第 48 条の 3(出願審査の請求、申請日後 3 年内)
韓國특허법 제 59 조(심사청구、출원일 후 3 년 이내)
中國专利法第 35 条(实质审查请求、申请日起 3 年内)
德國PatG § 44(Prüfungsantrag、申請日後 7 年内、期限較台日韓寬鬆)
法國Code de la propriété intellectuelle L612-14(自動審查制、無申請人主動申請門檻)
美國35 U.S.C. § 131(自動審查制、USPTO 收件後主動指派審查官)

AI 輔助整理之對應參考,非官方對照,以各國原文為準

相關函釋 1

立法沿革 7

(0330504 制定)

公告期滿無人提起異議或異議不成立時,即為審查確定。

(0480109 全文修正)

公告期滿無人提起異議或異議不成立時,即為審查確定。

(0680403 修正)

審定公告之發明,公告期滿無人提起異議或異議不成立時,即為審查確定。   不予專利之審定,未依規定請求再審查或經再審查之審定不予專利者,即為審查確定。但經修正其申請專利範圍、說明書、圖式、模型或樣品後,合於專利要件者,得再行申請專利。   主管機關對專利之申請,認有不合法定程式者,應於收文後十日內通知補正;其應行補正事項,應以一次通知之。   主管機關辦理審查及再審查,自收文之日起至審定之日止,不得逾一年。但補正面詢及試驗期間不計在內。

立法理由一、最後核定之程序,已於前條審查中刪除,本條參酌予以修正。   二、不予專利之審定之確定,本法並未明定,惟不予專利之審定,無非基於非新發明,非可供工業上利用或係化學品、飲食品、嗜好品、醫藥品及其調和品等之技術原因;經確定為不予專利之申請案,申請人如能斟酌不予專利之理由,充實其詳細說明書、圖式或模型,並能充分說明其為合於專利要件者,自應許以重行申請專利,俾便本於工業技術知識另行審查,增訂第二項以符實用。

(0821228 全文修正)

申請案經審查後,應作成審定書送達申請人或其代理人。   經審定不予專利者,審定書應備具理由。   審定書應由審查委員具名。再審查、異議審查、舉發審查與專利權延長審查之審定書亦同。   前項審查委員具名,應於本法施行後一年內實施。

(0901004 修正)

申請案經審查後,應作成審定書送達申請人或其代理人。   經審定不予專利者,審定書應備具理由。   審定書應由專利審查人員具名。再審查、異議審查、舉發審查及專利權延長審查之審定書,亦同。

立法理由一、第三項酌作文字修正。   二、第四項為八十三年一月二十一日修正時所增訂,今專利審查人員均已於審定書具名,爰予刪除。

(0920103 全文修正)

申請前條之審查者,應檢附申請書。   專利專責機關應將申請審查之事實,刊載於專利公報。   申請審查由發明專利申請人以外之人提起者,專利專責機關應將該項事實通知發明專利申請人。   有關生物材料或利用生物材料之發明專利申請人,申請審查時,應檢送寄存機構出具之存活證明;如發明專利申請人以外之人申請審查時,專利專責機關應通知發明專利申請人於三個月內檢送存活證明。

立法理由一、條次變更,本條為原條文第三十六條之三移列。   二、第一項至第三項未修正。   三、配合修正條文第三十條第一項關於微生物修正為「生物材料」,第四項爰配合作文字修正。

(1001129 全文修正)

發明專利申請日後三年內,任何人均得向專利專責機關申請實體審查。   依第三十四條第一項規定申請分割,或依第一百零八條第一項規定改請為發明專利,逾前項期間者,得於申請分割或改請後三十日內,向專利專責機關申請實體審查。   依前二項規定所為審查之申請,不得撤回。   未於第一項或第二項規定之期間內申請實體審查者,該發明專利申請案,視為撤回。

立法理由一、條次變更,本條為原條文第三十七條移列。   二、第一項修正。原條文所定「自發明專利申請日起」之用語,依文義解釋,易致誤認係「即日起算」之意。為免適用上之疑義,爰酌為文字修正,其期間之計算應適用修正條文第二十條第一項始日不計算在內之規定。   三、第二項修正。原條文所引條文之條次,本次修正已有變更,爰配合修正。另原條文明定「於申請分割或改請之日起」之用語,依文義解釋,易致誤認係「即日起算」之意。為免適用上之疑義,爰酌為文字修正,其期間之計算應適用修正條文第二十條第一項始日不計算在內之規定。   四、第三項及第四項未修正。

(0330504 制定)

公告期滿無人提起異議或異議不成立時,即為審查確定。

(0480109 全文修正)

公告期滿無人提起異議或異議不成立時,即為審查確定。

(0680403 修正)

一、最後核定之程序,已於前條審查中刪除,本條參酌予以修正。   二、不予專利之審定之確定,本法並未明定,惟不予專利之審定,無非基於非新發明,非可供工業上利用或係化學品、飲食品、嗜好品、醫藥品及其調和品等之技術原因;經確定為不予專利之申請案,申請人如能斟酌不予專利之理由,充實其詳細說明書、圖式或模型,並能充分說明其為合於專利要件者,自應許以重行申請專利,俾便本於工業技術知識另行審查,增訂第二項以符實用。

(0821228 全文修正)

申請案經審查後,應作成審定書送達申請人或其代理人。   經審定不予專利者,審定書應備具理由。   審定書應由審查委員具名。再審查、異議審查、舉發審查與專利權延長審查之審定書亦同。   前項審查委員具名,應於本法施行後一年內實施。

(0901004 修正)

一、第三項酌作文字修正。   二、第四項為八十三年一月二十一日修正時所增訂,今專利審查人員均已於審定書具名,爰予刪除。

(0920103 全文修正)

一、條次變更,本條為原條文第三十六條之三移列。   二、第一項至第三項未修正。   三、配合修正條文第三十條第一項關於微生物修正為「生物材料」,第四項爰配合作文字修正。

(1001129 全文修正)

一、條次變更,本條為原條文第三十七條移列。   二、第一項修正。原條文所定「自發明專利申請日起」之用語,依文義解釋,易致誤認係「即日起算」之意。為免適用上之疑義,爰酌為文字修正,其期間之計算應適用修正條文第二十條第一項始日不計算在內之規定。   三、第二項修正。原條文所引條文之條次,本次修正已有變更,爰配合修正。另原條文明定「於申請分割或改請之日起」之用語,依文義解釋,易致誤認係「即日起算」之意。為免適用上之疑義,爰酌為文字修正,其期間之計算應適用修正條文第二十條第一項始日不計算在內之規定。   四、第三項及第四項未修正。

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專利法 全文

原始資料來源:全國法規資料庫、立法院法學系統。AI 加值內容僅供理解輔助,法律效力以原文為準。

事實摘要

以下各句為自含語境之客觀事實描述;引用請以全國法規資料庫為準。

  1. 專利法第 38 條規定:「發明專利申請日後三年內,任何人均得向專利專責機關申請實體審查。依第三十四條第一項規定申請分割,或…」(全文完整收錄於法律人 LawPlayer,條文以全國法規資料庫為準)。
  2. 專利法第 38 條的白話解說與適用重點整理收錄於法律人 LawPlayer 本頁解說區,條文原文以全國法規資料庫為準。
  3. 專利法第 38 條最近一次修正為民國 100 年,歷次修正沿革收錄於法律人 LawPlayer 本頁沿革區(資料來源:全國法規資料庫)。