臺灣屏東地方法院民事判決

原告

鍾徐松妹

訴訟代理人

曾子嘉律師

被告

謝勝合律師即李娣妹遺產管理人

訴訟代理人

謝欣成

被告

温添財

被告

温明輝

被告

温政蓉

被告

温雅雲

被告

李偉銘

被告

陳依欣

被告

蔡秀鑾

被告

蔡上山

被告

蔡秀緣

被告

朱李順妹

被告

劉麗珠

被告

蔡佩珊

被告

蔡旻睿

被告

蔡沐歆

被告

陳家宜律師即李玉保遺產管理人

被告

李芬香

王李芬華

傅李芬嬌

李霈渝即李芬英

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年4月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項

㈠、本件被告謝勝合律師即李娣妹遺產管理人、温添財、温明輝、温政蓉、温雅雲、李偉銘、陳依欣、蔡秀鑾、蔡上山、蔡秀緣、朱李順妹、劉麗珠、蔡佩珊、蔡旻睿即蔡東諺、蔡沐歆即蔡慧質、李芬香、王李芬華、傅李芬嬌、李霈渝即李芬英經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險,而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言(最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照)。查本件被告否認原告主張其所有如附表所示土地（下稱系爭土地）上設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）無擔保之債權存在，堪認兩造間就系爭抵押權所擔保債權之存否並不明確，系爭抵押權之設定登記復有礙於原告就系爭土地所有權能之圓滿行使，此不安狀態既得以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟，自有確認利益，合先敘明。

二、原告主張：原告所有系爭土地前由原告父親徐閠德於55年間設定登記系爭抵押權，以擔保如附表所示之債權（下稱系爭債權），惟原告毫無所悉。抵押權人李娣妹55年12月20日死亡後，由其繼承人李丁乾繼承系爭債權及系爭抵押權，自抵押權存續期間末日之翌日起算均已逾20年，所擔保之債權均已因時效而消滅，系爭抵押權復經過5年不實行而均消滅。系爭抵押權消滅後，訴外人李丁乾始於79年3月12日死亡，被告温添財、温明輝、温政蓉、温雅雲、李偉銘、陳依欣、蔡秀鑾、蔡上山、蔡秀緣、朱李順妹、劉麗珠、蔡佩珊、蔡旻睿即蔡東諺、蔡沐歆即蔡慧質、李芬香、王李芬華、傅李芬嬌、李霈渝即李芬英、訴外人李玉保為李丁乾之繼承人，陳家宜律師為李玉保之遺產管理人，上開抵押權已妨害原告所有權之行使，爰提起本訴請求被告將如附表所示抵押權予以塗銷等語，並為【先位聲明】：㈠被告温添財、温明輝、温政蓉、温雅雲、李偉銘、陳依欣、蔡秀鑾、蔡上山、蔡秀緣、朱李順妹、劉麗珠、蔡佩珊、蔡旻睿即蔡東諺、蔡沐歆即蔡慧質、陳家宜律師即李玉保遺產管理人、李芬香、王李芬華、傅李芬嬌、李霈渝即李芬英應就系爭抵押權辦理繼承登記或由原告代為辦理。㈡確認被告温添財、温明輝、温政蓉、温雅雲、李偉銘、陳依欣、蔡秀鑾、蔡上山、蔡秀緣、朱李順妹、劉麗珠、蔡佩珊、蔡旻睿即蔡東諺、蔡沐歆即蔡慧質、陳家宜律師即李玉保遺產管理人、李芬香、王李芬華、傅李芬嬌、李霈渝即李芬英就系爭土地之系爭抵押權設定關係不存在。㈢被告温添財、温明輝、温政蓉、温雅雲、李偉銘、陳依欣、蔡秀鑾、蔡上山、蔡秀緣、朱李順妹、劉麗珠、蔡佩珊、蔡旻睿即蔡東諺、蔡沐歆即蔡慧質、陳家宜律師即李玉保遺產管理人、李芬香、王李芬華、傅李芬嬌、李霈渝即李芬英應將系爭抵押權予以塗銷。【備位聲明】：㈠確認被告謝勝合律師即李娣妹之遺產管理人就系爭土地之系爭抵押權設定關係不存在。㈡被告謝勝合律師即李娣妹之遺產管理人應將系爭抵押權予以塗銷。

三、被告則以：

㈠、被告陳家宜律師即李玉保遺產管理人：請法院依法審酌。

㈡、被告謝勝合律師即李娣妹遺產管理人：發現李娣妹有繼承人李丁乾等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

㈢、被告李芬香、李芬華以書狀陳述：願放棄繼承等語。

㈣、其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、法院之判斷

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，是抵押人主張借款債權未發生，就該借款債權有無發生乙節，依前開說明，乃應由抵押權人負舉證責任。原告主張系爭土地於55年間設定抵押權之事實，業據其提出系爭土地之第一類謄本為證。原告聲明請求確認系爭抵押權之設定關係不存在，核其語意，應係請求確認據以設定系爭抵押權之原因關係不存在，亦即否認系爭債權存在。揆諸前開說明，應由被告舉證證明系爭債權存在；而本件先位被告經本院合法通知，除被告陳家宜律師即李玉保遺產管理人外均未於言詞辯論期日到場，全體先位被告亦未提出書狀就原告之主張為任何之否認、爭執或陳述，更未提出任何證據舉證證明其對原告存有債權，是本院綜上調查證據之結果，堪信原告之主張為真實。則原告請求確認先位被告就系爭抵押權之原因關係即系爭債權不存在，並應將系爭抵押權予以塗銷，均有理由。

㈡、再按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。民法第315條定有明文。而請求權，因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段亦定有明文。又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依同法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號民事判例要旨參照）。又一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項；但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故一般抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義。經查：系爭抵押權之登記日期為空白，如附表所示抵押權擔保債權亦未記載約定之清償日期，僅約定抵押權存續期間自54年10月29日至55年10月29日，因本件並非最高限額抵押權，依抵押權之從屬性推斷，系爭債權縱然存在，應至遲於54年10月29日已成立，依前揭說明，被告對於如附表所示抵押權所擔保之債權請求權，應自債權成立時即可行使，其債權請求權於69年10月29日時效完成而消滅，抵押權繼承人李丁乾於消滅時效完成後5年間不行使抵押權，依民法第880條之規定，抵押權即於74年10月29日歸於消滅。縱以抵押權存續期間為清償期之約定，採用對被告較有利之算法，自存續期間屆滿（55年10月29日）翌日起算，請求權亦已於70年10月29日屆滿15年即因時效完成而消滅，抵押權繼承人李丁乾於消滅時效完成後5年間不行使抵押權，抵押權於75年10月29日歸於消滅。基上，系爭債權縱然存在，系爭抵押權亦已歸於消滅，抵押權之登記狀態對系爭土地所有權有所妨害，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

㈢、再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。是抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（司法院廳民一字第18571號研究意見參照）；惟若抵押權已逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院廳民一字第118號研究意見參照）。系爭抵押權登記對原告就系爭土地之所有權有所妨害，原告得本於系爭土地所有權人之地位，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，已如前述，惟繼承系爭抵押權之訴外人李丁乾於79年3月12日死亡，死亡時如附表所示之抵押權已消滅，則依上開說明，其繼承人即無從繼承取得系爭抵押權，故其繼承人即被告等人自無須先辦抵押權繼承登記，而應逕將系爭抵押權登記予以塗銷，原告於先位聲明第一項請求先位被告就系爭抵押權辦理繼承登記，欠缺權利保護必要，應予駁回。

五、據上論結，先位被告未能證明系爭債權存在，原告請求確認系爭抵押權據以設定之原因關係債權不存在，並請求先位被告塗銷系爭抵押權，為有理由，逾此範圍則無理由，應予駁回。本件原告先位之訴為有理由，本院自無庸再就備位聲明予以審酌，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、又本件訴訟費用確定為1,000元，命由敗訴之先位被告負擔，並自判決確定翌日起，加給按法定利率計算之利息，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為部分有理由、部分無理由，爰判決如主文。