臺灣彰化地方法院100年度訴字第1024號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1024號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

陳登茂

選任辯護人

李進建律師

上列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10057號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳登茂前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑9月、7月確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1年6月確定；因轉讓第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑10月確定；因詐欺案件，經本院判處有期徒刑4月確定。嗣上開案件經本院裁定均減刑2分之1，並定應執行有期徒刑1年9月又15日確定，而其入監執行後，甫於民國96年7月31日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與陳木旺（係陳登茂之父親，其所涉販賣第一級毒品海洛因之犯行，業經本院以97年度訴字第1855號判決判處應執行有期徒刑17年6月，經上訴至臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第3143號判決上訴不合法駁回上訴，再經最高法院以98年度台上字第1371號判決上訴不合法駁回上訴而告確定）、劉妍蘭（其所涉販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院以97年度訴緝字第68號判決判處應執行有期徒刑17年，經上訴至臺灣高等法院臺中分院於99年4月20日以98年度上訴字第2273號判決撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑16年10月，並於99年6月30日經最高法院駁回上訴確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以陳木旺所有之NOKIA牌行動電話1支（內插用門號0000-000000號SIM卡1片，係不知情之洪蘭桂申辦後借予陳木旺使用）為聯繫工具，俟欲購買毒品者撥打上開門號行動電話與陳木旺聯繫，議妥購買海洛因之時間、地點、數量、金額（價金）後，陳木旺、陳登茂即交付劉妍蘭約定數量之海洛因，由劉妍蘭攜至約定地點交付予購買毒品者，並向購買毒品者收取價金以完成交易，劉妍蘭再將收取之價金交付予陳登茂，其等3人即以此方式販售海洛因。俟於96年12月25日晚上8時39分、9時2分、6分、10分，劉俊杰分別以00000 000000號市內電話、門號0000-000000號行動電話，撥打陳木旺所持用之上開門號行動電話，2人在電話中議妥購買海洛因之數量、金額、時間、交易地點後，再由位在彰化縣彰化市○○路○段525號7樓內之陳木旺、陳登茂父子2人，將欲交易販賣予劉俊杰之海洛因1包交付予與劉妍蘭，由劉妍蘭攜帶該重量不詳之海洛因1包下樓外出，於同日晚間9時10分許，在彰化縣彰化市○○路○段531號前，劉妍蘭將上開毒品交付予劉俊杰，並向劉俊杰收取價金新臺幣（下同）1千元，劉妍蘭再將所收取之價金帶回交付予陳登茂。嗣於97年2月27日11時許，為警持搜索票前往彰化縣彰化市○○里○○路○段533號搜索，當場從陳登茂所駕駛之車牌號碼4011-PU號之自小客車內，扣得現金69,600元（內含上開販毒所得1千元）；於97年2月26日23時許，為警持搜索票前往彰化縣彰化市○○路○段590巷16號陳木旺之住處搜索，扣得陳木旺所有供上開販毒用之NOKIA牌行動電電話1支（內含洪蘭桂所有之門號0000-000000號SIM卡1片）。

二、案經臺灣高等法院臺中分院移送臺灣彰化地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、本案下揭引用之供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而公訴人、被告及選任辯護人均同意各該證據具有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，本院認該些證據作為證據應為適當，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、事實認定部分：

（一）訊據被告陳登茂對於上開販賣第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，核與證人即購毒者劉俊杰、證人即共犯劉妍蘭、陳木旺於警詢、偵查及另案審理中證述之情節大致相符，復有門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文1份及劉俊杰現場指認照片1張附卷可稽，及NOKIA牌行動電話1支（搭配洪蘭桂所有之門號0000-000000號SIM卡1片使用）扣案可資佐證，堪認被告之自白應與事實相符，堪以採信。

（二）再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確有上開收取金錢及交付毒品之行為，已經本院調查屬實，參以被告染有施用毒品之習慣，須有相當經濟來源，惟其當時並無固定工作收入可以支應購毒之龐大費用；且衡情被告應無甘冒重典，為非親非故之購毒者無償提供服務之理！則被告有營利之意圖應屬甚明，且已獲得相當之利益，要無疑義。

（三）綜上所述，被告上開販賣第一級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較：

（一）按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附及相互關聯之特性，須同其新舊法之適用」（最高法院96年度臺上字第7542號刑事判決意旨參照）。

（二）查，被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月4日經立法院3讀通過修正部分條文，於同年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令公布，而於同年5月22日生效。爰就新舊法律之比較適用說明如下：

1、販賣第一級毒品之刑罰部分：修正前毒品危害防制條例第4 條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，經比較上述修正前、後之條文規定，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之罰金部分提高，則以修正前該條例第4條第1項之規定，較有利於行為人。

2、供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，及於偵審中自白之部分：修正前毒品危害防制條例第17條原規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後該條例第17條第1項則規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、同條第2項則新增「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較上述修正前、後就供出毒品來源因而查獲及於偵查中及審判中均自白之條文規定，前者法律效果由「得減輕其刑」修正為「減輕或免除其刑」，修正後該條規定顯然對於被告較為有利；後者關於於偵查及審判中均自白者，「減輕其刑」之規定為修正前所無，則修正後之規定亦較有利於被告。

3、綜上，依刑法第2條第1項之規定綜其全部罪刑新舊法比較之結果，倘被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，或於偵查中及審判中均自白，而符合前述修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑之規定，則整體適用修正後毒品危害防制條例之相關規定論處，較為有利；倘被告未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯或於偵查中及審判中均未自白，而未符合前述減輕其刑之規定，則適用修正前毒品危害防制條例之相關規定論處，較為有利。

（三）查，本案被告陳登茂所為本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，因被告已於偵、審中自白其上開犯行，可適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，自以整體適用修正後毒品危害防制條例論罪科刑，對其較為有利。

四、論罪科刑部分：

（一）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品，是核被告陳登茂所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與共犯陳木旺、劉妍蘭就上開犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於販賣前，持有第一級毒品，進而販賣，其持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告有如事實欄所載之前科，並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，除就法定本刑中死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定本刑中之罰金刑部分，應予加重其刑。

（二）次按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年臺上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。查被告於偵查中雖爭執其本件犯行為前案既判力效力所及，惟仍對於上開犯罪事實主要部分為肯定供述之自白（參臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10057號卷第141頁），且於本院審理時全部認罪（參本院審理筆錄），是就被告本件犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（三）至選任辯護人雖請求本院依刑法第59條之規定酌減被告之刑度，惟本院審酌被告除本案外，尚涉及20餘件販毒案，且均已判決確定（參臺灣高等法院臺中分院98年度上更一字第138號判決、最高法院99年度台上字第7840號判決），顯然其犯罪之情節非輕，是客觀上尚難認有足堪憫恕之情，選任辯護人此部分之請求自乏所據，併予敘明。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思以正當方式賺取金錢，竟為圖一己私利而販賣毒品，其販賣行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力，法益嚴重受害，然念及被告本次販賣數量及所得利益尚非甚多，及其犯罪後坦承犯行，尚知悔改等一切情狀，就其所犯量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。查扣案之現金69,600元，為被告所有，被告雖辯稱此部分非販毒所得，惟參諸被告於本案案發至被查獲時止，除販毒外並無其他收入來源，且衡諸金錢為可代替物及混同之原則，本件被告販賣第一級毒品所得1千元，自應由扣案之現金中諭知沒收，至其餘之68,600元，自無庸諭知沒收。

（二）扣案之NOKIA牌行動電話1支，係共犯陳木旺所有供犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；至搭配該行動電話使用之門號0000-000000號SIM卡1片，係不知情之洪蘭桂所有之物，核與沒收之要件不合，自不得為沒收之諭知。

（三）又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。查被告於96年12月間至97年1月間，除本案之販賣第一級毒品犯行外，尚涉及12件販賣第一級毒品犯行，最後一次係於97年1月14日晚間10時49分許，在彰化縣彰南路五段快官國小前，販賣價額4千元之海洛因予洪煥儒；而本案應與另外12案併合處罰之，是以參照上開說明，本案被告為警查獲之海洛因8包（合計淨重5.81公克），自應於上開最後一次販賣第一級毒品罪宣告沒收銷燬，且此部分亦已經本院以98年度訴字第1561號判決中諭知沒收銷燬，並先後經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1283號、最高法院以99年度台上字第7840號判決駁回上訴而確定在案，是以公訴人就此部分聲請宣告沒收銷燬，尚有所誤會，附此敘明。另於97年2月26日23時許，為警在彰化縣彰化市○○路○段590巷16號陳木旺之住處，所扣得之海洛因1包（淨重0.12公克，起訴書誤載為5包），係陳木旺所有供己施用之海洛因，亦據共犯陳木旺於警詢時陳稱在卷，核與本案之犯罪事實無關，亦無庸宣告沒收銷燬，併予敘明。

（四）另⑴於97年2月27日下午11時許，為警在彰化縣彰化市○○里○○路○段533號前、陳登茂所駕駛之車牌號碼4011-PU號之自小客車內，所扣得之咖啡色背包1個、手機5支、第二級毒品甲基安非他命2小包（共重1.75公克）、分裝夾鏈袋5個；⑵於同日上午4時許，為警在皇甫崇瑋位在彰化縣彰化市○○路○段525號7樓住處，所扣得之電子磅秤1台、分裝夾鏈袋5包；⑶於97年2月26日23時許，為警在彰化縣彰化市○○路○段590巷16號陳木旺之住處，所扣得之甲基安非他命2包、塑膠夾鏈袋4個、香菸殘渣1支等物，被告供稱均與本案販賣第一級毒品之犯行無涉，且本院亦查無證據證明上開物品與被告上開犯行有任何關連，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官施教文到庭執行職務。

臺灣彰化地方法院刑事第九庭 審判長法 官 蕭文學