臺灣彰化地方法院101年度訴字第507號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第507號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

賴政勝

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第2235號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴政勝前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1086號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經本院以88年度毒聲字第2481號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經本院以88年度毒聲字第4719號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，詎其後經本院再以88年度毒聲字第5629號裁定撤銷停止戒治、令入戒治處所施以強制戒治，於89年7 月30日執行完畢釋放。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於91、92年間，因分別犯連續施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經本院以92年度訴字第598 號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、10月，應執行有期徒刑1 年10月確定（第1 案）。另於91年間，因恐嚇取財案件，經本院以91年度易字第663 號判決判處有期徒刑3 年，嗣提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以91年度上易字第1905號駁回上訴確定（第2 案）。再於92年間，因竊盜、偽造印文及恐嚇取財罪，經本院以92年度易字第537 號判決分別判處有期徒刑7 月、7 月、5 月及3 年6 月，應執行有期徒刑4 年9月，嗣就竊盜及恐嚇取財部分上訴（偽造文書部分經判處有期徒刑5 月，因未上訴而確定，為第3 案），經臺灣高等法院臺中分院以92年度上易字第2154號判決判處有期徒刑5 年確定（第4 案）。上開第1 案、第3 案及第4 案，經臺灣高等法院臺中分院以93年度聲字第649 號裁定定應執行刑為有期徒刑7 年確定，其後再經本院以96年度聲減字第4125號裁定減刑後定應執行刑為5 年10月確定。上揭減後之執行刑，再與第2 案接續執行，於99年7 月12日縮短刑期假釋付保護管束，保護管束期間至101 年1 月18日止，惟又經撤銷保護管束，經執行殘刑1 年6 月6 日，指揮書所載執行完畢日期為102 年11月17日（本案因而未構成累犯）。

二、賴政勝不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年11月8 日上午11時11分許在臺灣彰化地方法院檢察署採尿起回溯96小時內某時（起訴書誤載為回溯72小時內之某時），在某不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於100 年11月8 日上午11時11分許，因毒品案件假釋付保護管束，前往臺灣彰化地方法院檢察署報到，經採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力

（一）按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款定有明文。查卷內之施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（見偵查卷第15頁），係公務員職務上製作之紀錄文書，為公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。

（二）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決要旨參照）。本案所附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書，分別為該機關依檢察官及本院囑託鑑定所提出之鑑定報告，合於刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，自有證據能力。

（三）本案下揭引用之其餘證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告賴政勝矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我此次並未施用海洛因，但我有服用姊姊生前服用的藥物。因為我服用美沙冬戒斷毒癮，後來想將美沙冬的癮戒掉，結果沒有辦法入睡，姊姊看我如此痛苦，才拿藥品給我服用，說吃了比較好睡，我姊姊有舌癌，藥是姊姊給我的，我沒有問姊姊，藥是怎麼來的，我認為應該是醫院開給姊姊的，我以為是安眠藥，不知道藥的真正成分。而且我知道施用毒品，假釋會被撤銷，如果我真的有施用，我可以不去驗尿云云。

二、經查，被告於100 年11月8 日上午11時11分許所採集之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，以氣相層析質譜分析法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（可待因雖經判讀為陰性反應，然仍檢出有可待因閾值濃度），其中可待因閾值濃度為46ng/ml 、嗎啡閾值濃度為477ng/ml，此有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100 年11月10日實驗編號0000000 號尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見偵查卷第15、16頁）。而按氣相層析質譜儀係目前最常採用以測試嫌疑人有無施用毒品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生（參行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日北總內字第03059 號函）；又按常人如未施用毒品，其尿水中當無呈毒品藥物陽性反應，倘有施用毒品海洛因者，約百分之70於24小時內自尿中排出（主要代謝物為嗎啡），約百分之90於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4 日（參行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8日藥檢壹字第0011 56 號函）。茲被告於100 年11 月8日上午11時11分許所採集之尿液，經以氣相層析質譜分析法檢驗結果，既呈嗎啡陽性反應，自足認被告於採尿時往前回溯96小時內之某時點（即100 年11月8 日或前3 日某時點），確有施用第一級毒品海洛因之事實。

三、被告雖以前詞置辯，然查：

（一）被告於100 年11月8 日上午11時11分許經採集尿液時，在前揭施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表上受檢者填寫欄內，有關受檢者服用藥物情形一項，係自行勾選「無」，有該監管紀錄表可考（見同上偵查卷第15頁），是以被告於本次驗尿前是否確有服用藥物，已有疑問。其後，被告尿液經檢出有嗎啡陽性反應後，被告先供稱：我有去西藥房拿治療海洛因毒癮的藥，我不知道那是什麼藥，是西藥房賣的，西藥房跟我說他那邊有解毒癮的藥，但我不知道那是什麼東西；是在莒光路過去的美港村，藥房名稱及地址我不知道，我都叫藥房老闆為賴醫師；除此之外，我沒有服用其他藥物云云（見同上偵查卷第24頁及背面）。惟經檢察事務官依被告上開所提供資料，電詢位於彰化縣大村鄉○○路5 號之「元向上西藥房」是否有位賴醫師時，卻獲答覆稱該西藥房並無所謂賴醫師之人，此情有Google地圖及臺灣彰化地方法院檢察署公務電話紀錄單各1 紙在卷足憑（見同上偵查卷第25、26頁），嗣再詢及被告時，被告改稱：是位於美港路元向上西藥房，不過後來服了他的藥物沒有用，我就沒有再去找他了；後來我姊姊也有拿藥給我吃，我姊姊得舌癌，她拿了一包藥給我，說如果我想吸食海洛因時，就服用她給的藥，所以我只有服用我姊姊給我的藥物及服用美沙冬；我姊姊給我的藥物是彰化基督教醫院開的藥云云（見同上偵查卷第29頁）。被告一再變更供詞，並隨證據之開示而變異其陳述，故而，被告是否驗尿前有服用藥物、藥物來源等，似係臨訟編纂之詞，殊有疑問。

（二）第查，被告提出其所謂服用之3 種藥物，經本院送請鑑定結果，雖其中1 種檢體外觀為紫色圓形膜衣錠，一面有"30"字樣，另一面有"NNB "字樣者，檢出嗎啡成分，有行政院衛生署食品藥物管理局101.07.18FDA研字第1015032106號檢驗報告書1 件附卷可證（見本院卷第32頁）。惟被告所提出之藥物，是否確為其於本次驗尿前所服用，顯有疑問，已如上述。況依被告嗣後定調之辯解稱該等藥物係其姊生前舌癌所服用之藥物云云，則參諸被告於本院準備程序中已坦認因其姊罹患舌癌，故知其所服用之藥物可能有嗎啡成分一情（見本院卷第26頁），被告對於自己事後所服用其姊遺留之藥物，含有嗎啡之成分一節顯有預見；甚且，被告於審理時自陳服用該等藥物之時機，均係在不想服用美沙冬而造成身體不適時，作為抵美沙冬癮之用，而最初之所以服用美沙冬，即為了戒斷海洛因毒癮等語（見本院卷第46 -47頁），由此可知被告服用該等藥物，有解除美沙冬、甚至海洛因毒癮之目的，則被告為解毒癮而服用該等藥物，益徵被告不僅預見而係明知該等藥物含有嗎啡成分，才予以服用以解毒癮，此舉自仍屬故意施用毒品之行為，是以被告此部分所辯，並無解於被告之罪責。況查，依據 Clarke's Isolation and Identification ofDrugs 第二版記載，人體服用嗎啡或海洛因後，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物，故服用此2 項藥物後，應不會代謝成可待因成分；惟海洛因毒品中，可能含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，該等雜質之量因毒品來源不同而有差異，但因雜質含量遠低於主成分之含量，故施用後可檢出可待因量亦應遠低於主成分之代謝物（參行政院衛生署管制藥品管理局91年12月27日管檢字第121513號函）。被告此次驗尿結果，除檢出嗎啡陽性反應（閾值濃度為477ng/ml）外，另檢出有微量可待因反應，閾值濃度為46ng/ml ，有前開驗尿報告得佐（見同上偵查卷第16頁），依上文獻記載，顯非被告服用其所提出、經檢出有嗎啡成分之藥物所能造成，除徵被告上揭辯稱係服用藥物以致尿液檢驗結果呈現嗎啡陽性反應之不實外，適證被告確係有施用海洛因毒品之事實，故被告所辯，無非卸責之詞，委不足採。

（三）再查，被告雖另辯稱其若有施用海洛因，可不予接受採尿檢驗，以免遭撤銷假釋等語，惟假釋付保護管束者，應服從檢察官及執行保護管束者之命令，如有違反，情節重大者，典獄長得報請撤銷假釋，保安處分執行法第74-2條第2 款、第74-3條第2 項定有明文。被告乃毒品犯假釋付保護管束者，其對於執行保護管束之檢察署觀護人通知採尿之命令，如不遵守，有撤銷假釋之可能，且施用海洛因之後，其代謝時間可長達4 日（即96小時），而本件所採被告之尿液，經檢驗出之可待因及嗎啡閾值濃度，分別僅為46ng/ml 、477ng/ml ， 均屬不高，甚有可能是施用毒品後第4 天之殘留，是以被告亦有可能因採尿當天或前一、二天未施用毒品，自恃不可能檢驗出毒品反應，又為免遭撤銷假釋，方於100 年11月8日 前往採尿。另毒品人口被通知定期前往採尿送驗結果，驗出有毒品反應者，所在多有，此可能與毒品成癮性有關，明知要採尿送驗，仍無法因毒癮發作之痛苦而克制施用毒品。從而，被告係因通知而前往採尿乙節，尚無法據為有利被告之認定。

四、綜據上述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑理由

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議及97年度臺非字第348 、390 、405 、406 、423 號判決意旨參照）。查本案被告賴政勝前於88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7 月30日執行完畢釋放。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於91、92年間，因分別犯連續施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑1 年2 月、10月，應執行有期徒刑1 年10月確定（詳如犯罪事實欄一所述），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。是本案被告於89年間強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又於91、92年間再犯施用毒品之案件，依前揭說明，本件被告已不合於「五年後再犯」之規定，應構成毒品危害防制條例第23條第2 項所規定追訴要件，自應逕行追訴處罰。

二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。

三、爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治與刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監後伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，另審度施用毒品為自戕行為，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，並慮及施用毒品後常伴隨其餘反社會性之行為出現，對社會造成危害，及其犯罪之動機、方法、手段、暨犯後否認犯行等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑1年6月，稍嫌過重，乃量處如主文所示之刑。

肆、適用法律依據

一、依刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

二、毒品危害防制條例第10條第1 項，判決如主文。本案經檢察官葉柏岳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。