臺灣彰化地方法院102年度訴字第1216號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1216號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

施順展

指定辯護人

本院公設辯護人陳志忠

被告

蕭敏芳

上一人選任辯護人

詹閔智律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1615號），暨移送併辦（102 年度偵字第3776號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、施順展（原名：施順任，綽號阿炮）前於民國97年間因竊盜案件，經本院以97年度斗簡字第303 號判處有期徒刑3 月確定，經入監執行，於98年7 月29日縮刑期滿甫執行完畢（構成累犯）。猶不知悛悔，竟明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，各別於附表所示時間、地點，以附表所示之金額，分別販賣第一級毒品予陳阿根、許坤明、劉衛蒞、游進富等人（詳見附表所示）。

二、蕭敏芳亦明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟於101 年12月3 日中午12時許，經陳聰明以其持用門號0000000000號行動電話聯絡蕭敏芳持用門號0000000000號行動電話後，陳聰明即至彰化縣永靖鄉永興游泳池外某處與蕭敏芳碰面，由蕭敏芳交付價值（下同）500 元量（起訴書誤載為400 元）之海洛因予陳聰明，而陳聰明則交付2 片舌下錠（功能係戒癮治療之替代藥物）予蕭敏芳以為代價，蕭敏芳以此方式販賣第一級毒品海洛因予陳聰明1 次。

三、嗣經彰化縣警察局員林分局之員警依法對施順展、蕭敏芳等人持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察後，為警查知上情。

四、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。

㈠本件被告施順展於警詢所為之自白，被告施順展及其辯護人於本院審理時爭執其自白之任意性，並稱係警詢時遭脅迫才為不實自白，又稱係在監獄借提途中車上及警局廁所裡面遭脅迫，惟經本院以公務電話洽請警局提供該車之行車紀錄，員警表示配用車之行車紀錄器容量僅8G，每日出勤使用，已無檔案可提供（見本院卷一第62頁之電話洽辦公務記錄單），而辯護人知此情形亦表示撤回此部分證據聲請（見本院卷一第79頁之撤回聲請查證據書）。然本院當庭勘驗該警詢筆錄中之後面2 個檔案，其畫面呈現「被告接受員警訊問時，身體未受拘束，僅上腳鐐；桌上有免洗杯內盛裝飲用水。員警經詢問語氣平和，期間員警離開座位，被告亦表示要上廁所，而喝口水，方離開座位；之後再與員警分別進入畫面中，而各別入座，繼續製作筆錄；被告在回答員警詢問時，其雙手有時拿警方資料看（看口卡資料，辨識其是否阿水），有時以右手或左手托下巴，有時雙手放桌上並置胸前；期間又警方討論上午12時是中午，中午才用上午；之後自拿礦泉水1 瓶打開瓶蓋，將水倒入原置於桌上之免洗紙杯內飲用」等情（見本院卷第55頁反面之勘驗筆錄），及辯護人表示上開勘驗結果無警方脅迫之經過，不再勘驗第5 個檔案（見本院卷第58頁反面），復佐以被告於偵查時供稱：在員林分局提訊過程中沒有意見，且沒有以強暴方式取供等語（見102偵1615卷第203 頁、102 偵3776號卷三第189 頁），且參以被告於偵查時復為相同供述，由此足知被告施順展於警詢所為之自白，並無被告所稱遭脅迫之情。是被告施順展於警詢時所為之自白，及其於檢察官偵查中所為之自白，經本院調查結果，並無法證明被告下列經本院所引用之於警詢及檢察官官偵查時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白證據之情，並參酌卷內相關證據，足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查時所為之自白，與事實相符者，依法自得為證據。

㈡被告蕭敏芳於警詢、偵訊所為之自白，被告及其辯護人於本院審理時亦爭執其自白之任意性，並稱警詢筆錄是疲勞訊問，而偵訊是接續警詢後所為之短暫訊問，有非任意性之問題。經本院勘驗被告蕭敏芳警詢、偵訊筆錄之逐字內容，其警詢筆錄與起訴事實相關部分略以：0000000000這通是阿豆仔，名叫陳聰明，他人在痛苦，要我救他，我有拿給他，差不多500 元的量，他可以打一次，他沒有拿錢給我，陳聰明有拿2 粒舌下錠交給我，他拿2 粒舌下錠跟我換500 元的量，就剛才那次等語（見本院卷一第124 頁），及偵訊筆錄相關部分略以：101 年12月3 日上午11時13分32秒、22分9 秒、27分39秒是我使用的門號0000000000號與綽號阿豆的門號0000000000號通話音檔有聽過，說他藥癮在痛苦，叫我救他，就是拿海洛因給他用這樣，大概中午12點多見到面，是他去永靖找我，我永靖家的附近，他沒有錢，就拿2 個那個舌下錠給我，戒毒癮的那個舌下錠，他拿2 顆給我等語（見本院卷一第125 頁反面- 第126 頁，詳細內容於後述理由中再全部引用），雖被告蕭敏芳於警詢接受訊問時其稍有倦容或瞇著眼看電腦螢幕（見本院卷一第108-112 頁之錄影畫面所截錄照片），惟參以其供述內容、應答情形，並於警詢時供稱「願意到檢察署接受檢察官偵訊具結，且希望檢察官能從輕量刑，有指上源張鳳聲、施呅呅等2 人供查緝，…我並不是真的在從事販賣毒品之行業，我知道我錯了，我願意接受法律的制裁…」（見102 偵1615號卷第135 頁反面），及其於偵時供稱「今天警方提訊過程沒有不當取供，今天警詢是實在…」（見同上卷第151 頁）等情，由此可知被告蕭敏芳於警詢、偵訊時所為之自白，並無被告所稱疲勞訊問之非任意性之情。是被告蕭敏芳於警詢時及檢察官偵查中所為之自白，經本院調查結果，並無法證明被告下列經本院所引用之於警詢及檢察官官偵查時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白證據之情，並參酌卷內相關證據，足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查時所為之自白，與事實相符者，依法當得為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查被告蕭敏芳及其辯護人爭執證人陳聰明警詢中之陳述係屬審判外之陳述，且經檢察官、被告及其辯護人聲請傳喚到院，並審酌卷內相關證據，查無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是證人陳聰明於警詢中之陳述自不具有證據能力。

三、再按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186 條第1 項前段、第158 條之3 分別定有明文，此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據（最高法院98年度臺上字第3672號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。本件被告蕭敏芳及其辯護人爭執證人陳聰明偵訊之陳述具有不可信之狀態。查證人陳聰明於偵查中經具結之證述，有該次筆錄及其證人結文在卷可參，且經檢察官、被告及其辯護人傳喚前揭證人到院進行交互詰問，經本院賦予被告、辯護人就其證述表達意見之機會，再經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其陳述時點乃發覺該被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是上開證人於偵訊中所為證述，自屬業經合法調查之證據，且無不可信性之情形，又爭執該證據證據能力之被告及其辯護人均未提出該證據有何不可信之情況，以供本院審酌，是上揭證人於偵訊中之證述，應認有證據能力。

四、又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院函命補正，經彰化縣警察局員林分局於103 年6 月25日以員警分偵字第0000000000號檢送全部譯文以補正上開程式之譯文（見本院卷一第165-237頁），檢察官、被告及辯護人於本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且被告施順展持用門號0000000000號行動電話所為通訊監察（見102 偵3776卷二第260 頁之本院101 聲監字第820 號通訊監察書）及被告蕭敏芳所持用門號0000000000號行動電話所為之通訊監察（見同上偵卷二第286 頁之本院101 年聲監字第951 號通訊監察書、同卷第309頁之本院101 年聲監續字第1005號通訊監察書），係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發實施，有本院通訊監察書影本附於偵卷內可憑，符合通訊保障及監察法之法定程式，並經本院於審理期日踐行書證之法定調查證據程式，自具有證據能力。

五、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之其餘言詞陳述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示均不爭執該等證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，並同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌下列所引用之言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。

六、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告施順展部分：

㈠訊據被告施順展固坦承有於前揭時、地與證人陳阿根、許坤明、劉衛蒞、游進富以電話聯絡、見面之事實，惟矢口否認有何前揭販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：因證人陳阿根腳痛，拿一點約500 元海洛因的量請陳阿根；證人許坤明部分是見面聊天，沒有拿毒品給他；證人劉衛蒞部分是他拿早餐給我及來我家看偷拍光碟；證人游進富部分是他太太賴淑華跟我通電話，有無碰面不記得了云云，其辯護人為被告辯護稱：證人前後證述不一，或前後有出入，或與譯文內容無法搭配，無法認定被告施順展有販賣海洛因之犯行等語置辯。

㈡經查：

⒈被告施順展於101 年10月6 日下午9 時許販賣價值1000元之第一級毒品海洛因予證人陳阿根部分【價金尚積欠】：

①門號0000000000號行動電話（施順展使用，為監聽號碼，稱A ）接到門號0000000000號行動電話（陳阿根使用，稱B ）來電之101 年10月6 日下午4 時47分56秒監聽內容（見本院卷一第195 頁反面）：A：喂，你好。B：你卡好啦。A：阿。B：你卡好啦，你在那裡？A：我卡好，你誰？B：阿根啦。…（略）A：我若叫人過去跟你拿錢，有法度嘸。B：好啦，你要那個…呦。A：我嘸法度，我現在就是要去那個…不夠錢。B：哦。A ：你聽有嘸啦，我現在就差你那條在不夠錢啦，我要拿大下不是要拿一些…（略）。A ：你若自己過來，你就可以再拖回去呀，你若叫人去跟你…，就純粹過去跟你拿錢而已。…（略）

②門號0000000000號行動電話（施順展使用，為監聽號碼，稱A ）撥打門號0000000000號行動電話（陳阿根使用，稱B ）之101 年10月6 日下午8 時33分2 秒監聽內容（見本院卷一第197 頁）：A：喂。B：我要走了呦。A：阿。B：那麼久，我要走了。A：恁娘，要到了，你才要走。B：呦，等多久了 A：我們阿弟要過去跟你拿錢……（略）

③再參證人陳阿根於偵查時結證稱：我曾經在署立彰化醫院向一名陌生人綽號阿炮之人購買過毒品海洛因，施順展他叫我阿根或跛腳（臺語），施順展電話號碼為0000000000，101年10月6 目下午4 時47分56秒、101 年10月6 日8 時33分2秒監聽譯文是我和施順展的對話，他向我討買海洛因欠他的3000元，且該次施順展也有賣我1000元的海洛因，交貨地點在溪湖鎮四季百貨斜對面統一便利超商等語（詳見102 偵1615號卷第171 頁反面、102 偵3776號卷三第30頁反面），並酌以被告施順展於警詢時供承：101 年10月6 日下午4 時47分56秒之監聽譯文紀錄，請問通話對象0000-000000 是陳阿根，通話內容是陳阿根向我購買海洛因欠款我在催收，陳阿根又要向我購買海洛因，我跟他說欠款的話你自己來，101年10月6 日，我與陳阿根在溪湖鎮四季百貨斜對面7-11便利商店有交易海洛因完成，陳阿根跟我拿取1000元的海洛因讓他欠款（見102 偵1615號偵卷第196 頁反面之警詢筆錄），暨於偵查時供承：那天我們有相約在溪湖鎮四季百貨的7-11見面，見面時間我因為時間太久了，我真的忘記了，但我有拿1000元的海洛因給他，他卻沒有拿錢給我，也是跟我欠的，陳阿根說他有給我3000元，那是不可能的事情，如果他有錢就在田中買就好，何必跑到溪湖來（見同上偵卷第204 頁），足知被告施順展確有於101 年10月6 日下午9 時許販賣價值1000元之第一級毒品海洛因予證人陳阿根之犯行，堪以認定。

④復參以證人陳阿根於本院審理時結證稱：10月6 日那天被告有在溪湖四季百貨賣我1000元的海洛因；10月6 日譯文裡有再買1000元的海洛因，但1000元是用欠的，譯文中「被告說你如果自己過來就可以再拖回去，你如果叫人去跟你…，就純粹過去跟你拿錢而已，這一句話的意思是說如果我當面還給他錢，就可以再拿海洛因，如果是他叫人來跟我收錢，就只是單純收錢而已，也就是說我如果自己拿錢去還給他，我就可以再拿海洛因回去，有再買1000元海洛因這事等語（見本院卷二第11、15頁），並參酌前揭通話譯文、證人陳阿根上開偵查中證述，及被告於警、偵之自白，由此足知被告確於101 年10月6 日下午9 時許販賣價值1000元之第一級毒品海洛因予證人陳阿根，且該價金尚未給付之情，洵屬明確。至於被告稱：因證人陳阿根腳痛，拿一點約500 元海洛因的量請陳阿根云云，委無足採。

⒉被告施順展於101 年10月7 日下午1 、2 時許販賣價值2000元之第一級毒品海洛因予證人許坤明【價金尚積欠】：

①門號0000000000號行動電話（施順展使用，為監聽號碼，稱A ）接到門號0000000000號行動電話（許坤明使用，稱B ）來電之101 年10月7 日下午1 時13分54秒監聽內容（見本院卷一第199 頁）：A：董仔。B：我在這裡呀。A：阿，嘸咧。B：我在這裡怎麼沒人。A：你在那裡沒人。B：員林呀。A：裝肖仔，你何時來，在這裡。B：我現在呀。A：嗯，好笑。B：對呀。A：我在樓下啦。B：在樓下。A：對啦。B：怎麼搬到樓下。A：對啦。B：好好好。A：5號啦。B：好。

②佐以證人許坤明於偵查時結證稱：我的行動電話門號0000000000號，101 年10月7 日下午1 時13分54秒通訊監察譯文是我的0000000000門號與阿炮使用的0000000000號通訊監察譯文，這內容是我要向施順展買海洛因的對話，通話後我有跟他交易海洛因，交易地點是在他位於員林鎮浮圳路的租屋處，我向他買了2000元的海洛因，通話後我就馬上過去找他，大約在下午l 、2 時左右跟他踫面等語（詳見101 他1091偵卷第25頁反面），並參以被告施順展於警詢時供承：證人許坤明有於101 年10月7 日在我員林鎮浮圳路之租屋處向我無償索討海洛因，及被告於偵訊時供承：101 年10月7 日下午1 時13分54秒通訊監察譯文是我使用的手機0000000000號與許坤明使用的0000000000號行動電話的通話，這通電話後他是有來找我拿海洛因，我有給他，但他是我女朋友的哥哥，他從來沒有拿錢給我，那天下午他大概是通話沒多久就來我的租屋處找我，那天他沒有拿2000元給我，那時侯我已經跟他妹妹是男女朋友關係等語（詳見102 偵1615號卷第203 頁反面、102 偵3776號卷第159 頁反面），足知證人許坤明確有向被告購買毒品而取得海洛因，被告亦因此交付海洛因予證人許坤明，僅係許坤明尚積欠2000元價金未付，被告確有於101 年10月7 日下午1 、2 時許販賣價值2000元之第一級毒品海洛因予證人許坤明（價金尚積欠），應堪認定。

③至於證人許坤明於本院審理時結證稱：在偵查時所為之證述內容是因被告施順展與其妹妹在一起，所以很生氣、非常討厭他，故意講謊話，目的是要讓被告與其妹妹分開，偵訊講話不實等語（詳見本院卷二第146 頁），惟觀之證人許坤明於同日之偵訊時就101 年10月9 日及同年10月1 日、10月4日之通訊譯文內容，表示101 年10月9 日有提到2 、3 個便當，就是指2 、3000元的海洛因，但沒有交易成功，10月1日是真的要買麵包，10月4 日簡訊就不記得了等情（詳見101 他1091偵卷第26頁），證人許坤明在同日偵訊中僅明確證述101 年10月7 日有購買2000元海洛因之交易事實，然就其餘譯文內容均未為毒品相關之證述，準此益見證人許坤明於偵訊之證述確實經過深思所為，絕非如審理時之證述係故意構陷被告，證人許坤明於審理中所為之證述，實難採為被告有利之認定。被告辯稱：證人許坤明部分是見面聊天，沒有拿毒品給他云云，自難採信。其辯護人為被告辯護稱：證人前後證述不一，或前後有出入，亦難採為被告有利之認定。

⒊被告施順展於101 年10月8 日上午7 時許販賣價值2000元之第一級毒品海洛因予證人劉衛蒞【價金尚積欠】：

①門號0000000000號行動電話（施順展使用，為監聽號碼，稱A ）接到門號0000000000號行動電話（劉衛蒞使用，稱B ）來電之101 年10月8 日上午6 時53分20秒監聽內容（見本院卷一第200 頁反面）：B：喂。A：喂。B：睡起來沒。A：起來了。B：甘要吃早餐。A：阿。B：甘要買早餐進去。A：好呀。 B：你那裡幾個人？A：一個而已。 B：好。

②參以證人劉衛蒞於偵訊時結證稱：101 年10月8 日上午6 時53分20秒通訊監察譯文是我的0000000000門號與施順展使用的0000000000號行動電話之通訊監察譯文，內容是我要過去找施順展前，問他有沒有吃早餐，這是純粹問候，通話後我有過去找施順展，我買早餐請施順展吃完後，有向施順展購買2000元的海洛因，通話後約20分鐘左右，我就跟施順展碰面，交易地點在員林鎮浮圳路靠近東山路那附近，是施順展的租屋處，該地址為員林鎮浮圳路1 段176 之2 號等語（詳見101 他1091偵卷第43-44 頁），再佐以被告於偵訊時自承：102 年10月8 日上午6 時53分21秒通訊監察譯文是我使用的手機0000000000號與劉衛蒞使用的0000000000號通話，這是劉衛蒞跟我說有無吃早餐，問我要帶幾份早點過來，因為那時侯施明輝有跟我住在一起，當天早上他有帶早餐給我，我有在租屋處房間內給他海洛因，但他都沒有拿錢給我，說要欠一下，我給他價值約2000元的海洛因，後來我有打電話跟他要錢，但他說沒錢，可能要晚一點再給我，後來根本沒有給我等語（見102 偵1615號卷第203-204 頁、102 偵3776號卷三第159-160 頁），再酌以證人施明輝於本院審理時結證稱：10月初去被告施順展租屋處住2 、3 天是看偷拍A 片，大部分與被告同進同出，這期間有1 、2 個朋友來找被告，他們會2 人單獨進去浴室談事情，差不多2 、3 分鐘時間，有一位賣水果的男性友人（即賣水果的劉衛蒞），他一進來被告直接帶他去浴室，3 分鐘之後就出來，然後閒話家常或看一下片子就走了，前後大約有10分鐘就離開等語（詳見本院卷二第139-141 頁），由此可知被告施順展確有於101年10月7 日上午7 時許，在其租屋處，販賣價值2000元之第一級毒品海洛因予證人劉衛蒞，且尚積欠價金未付等情，洵堪認定。被告辯稱：證人劉衛蒞部分僅是拿早餐給我及來我家看偷拍光碟云云，委無足採。

⒋被告施順展於101 年10月10日下午7 時40分許販賣價值3000元之第一級毒品海洛因予證人游進富【價金尚積欠】：

①門號0000000000號行動電話（施順展使用，為監聽號碼，稱A ）接到門號0000000000號行動電話（游進富之妻賴淑華使用，稱B ）來電之101 年10月10日下午6 時33分46秒監聽內容（見本院卷一第204 頁反面、第205 頁）：A：喂。 B：喂，你回來到那裡？A：我現，到鹿港，在找人家而已。B：還沒回來。A：對呀，快要馬上回頭了，呦，馬上回頭了。B：這樣幾點要在那裡見面。A：不然妳跟他約卡量，約7點半好了。B：呦。A：7點半好了。B：好。

②門號0000000000號行動電話（施順展使用，為監聽號碼，稱A ）接到門號0000000000號行動電話（游進富之妻賴淑華使用，稱B ）來電之101 年10月10日下午7 時29分30秒監聽內容（見本院卷一第205 頁）：B：喂。A：喂，妹仔。B：你回來到那裡了。A：我在路上，到萬興。B ：阿，我，你甘有交通工具，還是我們要在埔心那邊，我卡省騎摩托車跑那麼遠。A：好呀，不然妳在埔心呀。B：埔心，那個7-11，署立醫院那個7-11那裡，好嘸。A：好好好。B：這樣我上省跑那麼遠，不然那個查某。A：好啦，好。B：好好。

③參證人游進富於偵訊時結證稱：1101月10月10日下午6 時33分46秒及7 時29分30秒的通聯記錄是被告施順展0000000000號與我使用手機0000000000號行動電話的通訊監察譯文，該內容是賴淑華打電話給阿炮，後來相約署立彰化醫院外的路邊的7-11，是我出面到7-11外面跟阿炮見面，我拿3000元給他，被告就拿1 包海洛因給我，見面的時間大約在下午7 時40分左右，被告施順展叫我太太阿妹等語（詳見102 偵1615號卷第211-212 頁、102 偵3776號卷三第198 -199頁），並酌以被告施順展警詢、偵訊時均自承：101 年10月10日下午7 時29分30秒之監聽譯文紀錄的通話對象0000-000000 是綽號阿妹（經查賴淑華），該通話內容是游進富（綽號大胖呆）要向我購買海洛因，由其太太賴淑華聯絡我，我們約見在埔心鄉署立醫院7-11，101 年10月10日我與游進富在埔心鄉署立醫院7-11有完成海洛因交易，游進富跟我拿取3000元的海洛因讓他欠款（見102 偵3776號卷三197 頁反面）；101年10月10日下午7 時29分30秒通訊監察譯文是我使用的手機0000000000號行動電話與游進富使用的門號0000000000號行動電話通話，這通是阿妹打電話給我，我們約在彰化署立醫院7-11見面，我記得他們是二個夫妻一起來拿毒品，跟我拿毒品都是他太太，因為他太太會騙、會演，這天我有拿海洛因給阿妹，但是我不記得價值，這次也沒有拿錢給我等語（詳見102 偵1615號卷第204 頁反面），由此可知被告施順展確有於101 年10月10日下午7 時40分許，與證人游進富在衛生福利部署立彰化醫院附近之統一便利商店外完成價值3000元之海洛因毒品交易，被告此部分自白，應認與事實相符，堪可採信。

④再參以證人游進富於本院審理時結證稱：認識在庭的被告，都叫他「阿炮」，我太太叫賴淑華，門號0000000000是我在使用，101 年10月10日下午7 時29分通話譯文是0000000000撥打給0000000000號，當時我在騎機車，我叫我太太撥給庭上被告，我有跟被告買海洛因，我拿3000元被告有收下，被告有拿海洛因給我；根據譯文101 年10月10日下午，我有透過我太太打電話給被告施順展，所以在署立醫院旁邊的7-11有碰面，也拿了海洛因，實際上有無付錢忘記了等語（見本院卷二第18-19 頁、第23-24 頁），顯見證人游進富確實有向被告施順展購買海洛因，並已取得價值3000元之毒品海洛因。至於證人事後稱不記得有無付款乙情，實不影響本件毒品交易犯行，惟參酌被告前揭自白表示證人游進富尚未給付3000元價金一節，應認被告此部分供述可採。是被告確有於101 年10月10日下午7 時40分許，販賣第一級毒品海洛因予證人游進富之犯行（尚積欠價金），洵堪認定。

⒌被告施順展於101 年10月14日凌晨1 時10分許販賣價值3000元之第一級毒品海洛因予證人陳阿根【價金尚積欠】：

①門號0000000000號行動電話（施順展使用，為監聽號碼，稱A ）接到門號0000000000號行動電話（陳阿根使用，稱B ）來電之101 年10月14日上午12時58分32秒監聽內容（見本院卷一第210 頁反面）：B：喂，到那裡了？A：到，北斗過來了。 B：怎麼從那邊。A ：我那知，今天就我阿弟駛的不是我駛的，不然差不多很早就到了。B：要在那裡？A：一樣呀，北斗過去不是田中嘛。B：對呀，我知呀，在那裡？A：就去那間當舖外面呀。B：好啦，好。

②門號0000000000號行動電話（施順展使用，為監聽號碼，稱A ）撥打門號0000000000號行動電話（陳阿根使用，稱B ）之101 年10月14日上午1 時2 分15秒監聽內容（見本院卷一第210 頁反面- 第211 頁）：B：喂。A：我們到了呢。B：好啦。A：快一點呦。 B：好啦。A：好。

③證人陳阿根於偵查時結證稱：101 年10月14日凌晨0 時58分32秒、101 年10月14日凌晨1 時2 分15秒監聽譯文也是我和施順展的對話，我向施順展購買海洛因交易地點也是在田中鎮員集路維力公司附近的當舖前，交易金額為3000元，時間大約凌晨1 時10分左右等語（詳見102 偵1615號卷第171 頁反面、102 偵3776號卷三第30頁反面），及於本院審理時結證稱：101 年10月14日上午12時58分及同日凌晨1 時2 分15秒的通訊譯文是我跟被告的通話，我有跟被告買海洛因；10月14日通聯的那天是跟被告約拿1 錢的海洛因，因我沒錢，所以施順展只拿3000元的海洛因給我，那3000元也是欠著，（詳見本院卷二第11頁反面、第16頁），暨被告於警詢、偵訊均自承：101 年10月14日上午12時58分32秒及101 年10月14日上午1 時2 分15秒之監聽譯文紀錄的通話對象0000000000是陳阿根，通話內容是陳阿根要向我購買海洛因，我們約見在田中鎮維力公司對面當舖前，101 年10月14日上午1 時10分，我與陳阿根在田中鎮維力公司對面當舖前有交易海洛因完成，原本陳阿根要跟我拿取1 錢海洛因要欠款，所以我只給陳阿根3000元的海洛因讓他欠款等語（見102 偵1615號卷三第169 頁反面）；原本陳阿根要跟我拿1 錢海洛因（價值約2 萬多），我不同意因為他都是用欠的，後來他一直求我，我才拿給他3000元價值的海洛因，陳阿根也是用欠的，沒有給我錢，我們見面的地點在彰化縣田中鎮維力公司對面的超商，陳阿根從頭到尾都沒有給我錢，我真的是看他可憐才拿給他等語（詳見102 偵1615號卷第204 頁反面），互核足知證人陳阿根原欲購買1 錢海洛因，因證人用欠的，被告僅給予證人3000元海洛因的量，而未收錢，被告施順展確有於101 年10月14日凌晨1 時10分許，在彰化縣田中鎮維力公司附近某當舖前，販賣價值3000元之第一級毒品海洛因予證人陳阿根（尚積欠價金），堪認無訛。

二、被告蕭敏芳部分：

㈠訊據被告蕭敏芳固坦承有於前揭時、地與證人陳聰明以電話聯絡、見面之事實，惟矢口否認有何前揭販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：當時陳聰明打電話要我救他，我說我已經在戒毒品，剩下的量我要自己施用，我沒有給他海洛因，他也沒有給我舌下錠云云，其辯護人為被告辯護稱：海洛因交易一般都是1000元或2000元，而舌下錠一般醫療院所就拿得到，被告沒理由用海洛因換舌下錠等語置辯。

㈡經查：

⒈被告蕭敏芳於警詢時就上揭犯行自白之逐字稿之相關部分如下（見本院卷一第123-125 頁）：【蕭敏芳於102 年4 月9 日之警詢筆錄第5 頁中餐結束後開始至次頁( 即102 年度偵字第1615號第134 頁至背面第8 行) 、警詢筆錄第7 頁最後一個問答( 即同上偵卷第135 頁至次頁) 】【蕭敏芳3.wmv】蕭敏芳:以無聲的嘴型說「要怎麼樣(臺語)」。警:現在吃飯結束。…00：05：09至00：07：20警：這個，有嗎，0000000000這通，這什麼人？蕭敏芳：阿豆仔。警：這組阿豆仔的男子啦吼。蕭敏芳：嗯。警：阿豆仔叫什麼名字？警：陳聰明。警：這幾通呢？這樣用是要幹什麼，妳和他約毒品是要拿給誰？是不是跟妳買藥仔？蕭敏芳：他來，他就說他的人在痛苦。警：人在痛苦要跟你買藥仔嗎？蕭敏芳：嗯，啊他沒錢啊，叫我救他啊。警：拿藥嘛吼。蕭敏芳：嗯。警：買毒品海洛因，因為他沒有錢，他先向我結賬啦吼，應該是這樣吧. . . 因為現在他沒有錢，要我先救他，是不是這個意思？蕭敏芳：嗯。警：其他的像這樣講的，你看怎樣，檢仔若跟你問，你要在解釋清楚，好嗎？（被告看著螢幕）〈打字聲〉蕭敏芳：嗯，好。警：拿藥仔嘛吼。蕭敏芳：嗯。00：19：40警：你剛才這通啦吼，永靖這通，你說你救他，後來你有拿給他嗎？蕭敏芳：我有拿給他啊。警：拿多少給他？蕭敏芳：我有拿一些而已。警：一些是多少？價值多少？蕭敏芳：差不多500元的量。警：500元啦吼。蕭敏芳：他可以打一次。警：有完成？蕭敏芳：他沒有拿錢給我啊。警：我跟你註明一下。〈打字聲〉蕭敏芳：等他拿那舌下錠來（00：20：20）00：36：34至00：39：06蕭敏芳：陳聰明有拿2 粒舌下錠交給我。警：你賣幾次。蕭敏芳：1 次，他拿那舌下錠交給我。拿2 粒舌下錠跟我換500 元 的量(臺語)。警：啊不就剛才那次？蕭敏芳：嗯。蕭敏芳：....（00：38：13，不清楚）警：哪？蕭敏芳：在永靖（00：38：38）00：39：07至00：41：09警：胖子有什麼？蕭敏芳：1000元…警：你說陳聰明1次你沒問題啦吼？（00：40：31）蕭敏芳：嗯

⒉被告蕭敏芳於偵訊時就上揭犯行自白之逐字稿之相關部分如下（見本院卷一第125 頁反面- 第126 頁）：【蕭敏芳於102 年4 月9 日之偵訊筆錄第二頁（即102 偵字第1615號第151 頁背面第6-17行）】【102內勤_001462_0000000000000i.mp3】03：57至09：10檢：那你認識陳聰明嗎？蕭敏芳：知道。檢：他的綽號叫什麼？蕭敏芳：阿豆仔。檢：阿豆仔嗎？蕭敏芳：嗯。檢：提示101 年12月3 日，12月. .12 月3 日，上午11點13分32秒、22分09秒、27分39秒. . . ，這是提示你使用的0980這一支拉吼，你使用的0000000000... 跟這個綽號阿豆的0000000000的通話內容. . .342852 的通話內容. . . ，這個警方那邊有沒有撥放音檔給你聽拉吼，看一下？蕭敏芳：好檢：這有沒有撥放音檔給你聽？蕭敏芳：有檢：這個內容是指什麼意思？這個內容是指什麼意思？你講給我聽。蕭敏芳：嗯。檢：內容是怎麼樣？蕭敏芳：就是說他藥癮在痛苦啊，就是說叫我救他這樣啊，就是拿海洛因給他用這樣啊。檢：喔，他藥癮發作吼，難過啦吼，藥癮發作要我拿海洛因給他。你有拿給他嗎？蕭敏芳：有。檢：好，你有拿給他。你是什麼時候拿給他的，你們最後一通電話好像是在27號那個7 點17分39秒（06：09），講完這通電話的。蕭敏芳：對。檢：那這個你們大概是幾點見到面的？蕭敏芳：大概中午那個時候吧。檢：12點左右是不是，中午12點多。蕭敏芳：差不多。檢：到哪裡找妳？蕭敏芳：他在我永靖那邊。檢：妳在永靖找他嗎？蕭敏芳：他去找我。檢：到永靖的家裡面嗎？蕭敏芳：沒有，附近。檢：你家裡附近是不是？蕭敏芳：對。檢：你有賣他嗎？還是說你拿給他施用？蕭敏芳：他沒有錢，他就拿2個那個舌下錠給我。檢：拿什麼。蕭敏芳：舌下錠，就是那個解嘉一（音譯），就是戒毒癮的那個舌下錠，他拿2 顆給我。檢：拿2 顆舌下錠給我，他沒有錢給我。那舌下錠現在多少錢？蕭敏芳：啥？檢：舌下錠現在2片多少錢？2片嗎？蕭敏芳：嗯2片。檢：舌下錠通通是用來戒毒的，是不是？蕭敏芳：對對。就是解嘉一（音譯）那種，就是替代的那個。檢：替代的藥物是不是？蕭敏芳：對對對。檢：替代那個治療毒品的...。蕭敏芳：對對對。檢：治療毒品的藥物啦吼。這樣多少錢？蕭敏芳：2顆喔？檢：嗯。蕭敏芳：大概。檢：市價多少？蕭敏芳：1顆...在署立醫院拿大概就是100多塊這樣。檢：在署立醫院拿1 顆大概就是100 多塊吼....2 顆這樣200多塊這樣子？蕭敏芳：對。檢：你有給他...他拿給你，你拿海洛因給他喔？蕭敏芳：對。檢：你拿給他多少錢的量？蕭敏芳：就他一次用的份量，我不知道多少錢啊。檢：就給他一次用量的海洛因。那他重量是多少？0.2 公克嗎？蕭敏芳：我不知道，他是用注射的，然後就是一些些就夠了啊，因為那時候我自己也沒有了所以也只剩下那麼一些些就給他那樣。檢：他是用注射的方式來施用？蕭敏芳：對，他是用注射的。檢：那1次是可以注射1次的份量？蕭敏芳：對。檢：那要摻水嗎？要摻水嗎？蕭敏芳：啥？檢：那注射手臂裡面那和水進去，海洛因。蕭敏芳：要啊，可是...那是他自己用我沒有看他用。檢：... 必須加水來滲入海洛因滲入海洛因在注射，他如何使用我沒有注意到。

⒊門號0000000000號行動電話（蕭敏芳使用，為監聽號碼，稱A ）接到門號0000000000號行動電話（陳聰明使用，稱B ）來電（見本院卷一第232 頁反面）：

①101 年12月3 日上午11時13分32秒監聽內容：B：喂。A：嗯。B：妳人在哪裡？A：在永靖。B：在永靖，我在田尾，我過去找妳一下好嘸。A：你誰？B：我阿豆仔啦。A：好，來B：好呦，阿。A：你找我呦。B：對啦。A：好啦。

②101年12月3日上午11時22分9秒監聽內容：A：喂。B：喂。A：嗯。B：我來去永興游泳池那裡等妳啦。A：好啦。B：妳卡快一些，我在趕時間，拜託一下，好嘸。A：好啦。B：好。

③101年12月3日上午11時27分39秒： A：喂，好啦。B：我現在游泳池這裡，麻煩一下。A：好啦好啦好啦。B：快一些啦。

⒋證人陳聰明於偵訊時結證稱：101 年12月3 日上午11時13分32秒、11時22分9 秒、11時27分39秒這是我與蕭敏芳的對話，我曾經使用門號0000000000號這個號碼，這通我是找蕭敏芳買海洛因，地點是永靖鄉永興游泳池外，我跟他買了1000元，大概在講完電話沒多久就見到面了（見102 偵3776卷一第264 頁反面），並酌以上揭通訊監察譯文及被告蕭敏芳警詢、偵訊中出於任意性之自白，足知證人陳聰明確有向被告購買第一級毒品海洛因無訛。至於證人於本院審理時證稱係要跟被告借錢，因有得HIV 心情不好而誣陷被告，然參以被告蕭敏芳亦自承有交付500 元量的海洛因予證人陳聰明，只是沒有拿錢，而以2 片舌下錠代替價金支付之方式是由被告主動供出，是被告此部分自白核與證人陳聰明確有向被告購買海洛因之證述相符，堪認被告蕭敏芳確有與證人陳聰明通話後，於101 年12月3 日中午12時相約在彰化縣永靖鄉永興游泳池外某處碰面，由被告蕭敏芳交付價值500 元量之海洛因予陳聰明，陳聰明則交付2 片舌下錠予被告蕭敏芳以為代價，而販賣第一級毒品海洛因予陳聰明之犯行，應堪認定。至於被告辯稱：當時陳聰明打電話要我救他，我說我已經在戒毒品，剩下的量我要自己施用，我沒有給他海洛因，他也沒有給我舌下錠云云，其辯護人為被告辯護稱：海洛因交易一般都是1000元或2000元，而舌下錠一般醫療院所就拿得到，被告沒理由用海洛因換舌下錠等語，均不足採。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告施順展、蕭敏芳確有上開販賣毒品海洛因之行為，已經本院調查屬實，又據被告施順展於警詢及偵訊時均表示證人陳阿根、許坤明、劉衛蒞、游進富等人係向其購買海洛因惟均欠款，其有向渠等催討但均未給，由此顯見被告施順展確有營利之意圖甚明；而被告蕭敏芳於本院審理時表示其與證人陳聰明並不熟，係由一個朋友阿達處認識的，陳聰明打來時被告蕭敏芳根本不知道對方是誰（見本院卷二第158 頁），由此足知被告蕭敏芳與證人陳聰明之交情不深，實難認被告蕭敏芳甘冒罹犯重刑之風險而無償提供毒品予陳聰明施用，依上揭判決意旨，被告施順展、蕭敏芳2 人就此販賣海洛因之行為，其主觀上已有營利之意圖，且客觀上亦有販賣之行為，當認符合販賣毒品之要件，而有獲利，要無疑義。被告施順展、蕭敏芳2人確有販賣第一級毒品海洛因之犯行，均臻明確，均應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告施順展就犯罪事實（即附表所示）所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告蕭敏芳就犯罪事實所為係毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。

㈡關於檢察官以102 年度偵字第3776號併辦意旨移送併辦被告蕭敏芳、施順展販賣海洛因之相關卷證資料，上揭併辦與原起訴之事實為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。

㈢被告2 人基於販賣之目的，於各次行為中各別持有第一級毒品之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣又被告施順展意圖營利而為如犯罪事實所載（即附表一）之5 次行為，該各行為，係實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、地點均不盡相同，難認係出於被告之一次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是被告施順展所犯5 次販賣第一級毒品等罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈤復查被告施順展有前揭犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，98年7 月29日縮刑期滿甫執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就罰金刑部分加重其刑（至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑）。

㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨) 。毒品危害防制條例第4 條第1 項，其法定最輕本刑為無期徒刑，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻均相同，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之本案卷證資料，被告施順展販賣第一級毒品海洛因之犯行對象僅為陳阿根、許坤明、劉衛蒞、游進富4 人，次數為5 次，交易價格為1000元、2000元、3000元，而被告蕭敏芳販賣第一級毒品海洛因犯行之對象僅為陳聰明，次數僅1 次，交易所得僅為2 片舌下錠，其較諸販毒集團尚屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且其僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，其既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，若科處最輕法定本刑無期徒刑，仍顯屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就被告2人販賣第一級毒品海洛因之犯行，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

㈦爰審酌被告施順展、蕭敏芳2 人不思正途以營生，竟無視政府禁絕毒害之堅定立場，為圖個人之私益，任意將海洛因分別販賣予證人陳阿根、許坤明、劉衛蒞、游進富、陳聰明等人，使施用之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度甚鉅，其販賣施用毒品之對象、數量、金額等，造成社會治安之危害，惡性非輕，惟於犯罪後仍不知悔悟，犯後態度不佳，暨被告施順展自承其高中肄業、有種植牛蕃茄專長、家裡從事農產集貨場、已離婚、與兄長及兒子同住，僅因不懂事沾染毒品，戒除毒癮後又遇上吸毒朋友方再接觸毒品；被告蕭敏芳自承其為高職肄業，有美髮及烘培丙級執照，目前在家帶小孩，與婆婆、先生、及其兄弟同住等生活況狀，暨其等犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告施順展上揭行為後，刑法第50條業經總統於102 年1 月23日公布修正為：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：①得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。②得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。③得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。④得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，並自同年月25日起生效。因本件被告施順展所犯之上開數罪，均為不得易服社會勞動之罪，不涉及上開修正部分，是應逕依刑法第51條第5 款之規定定其應執行刑示懲。

㈧關於沒收部分：

⒈末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的，其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院99年度台上字第662 號、98年度台上字第2083號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。查被告蕭敏芳販賣第一級毒品之犯罪所得為2 片舌下錠，雖未扣案，惟應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及上開說明，併於其主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於被告施順展販賣第一級毒品之犯罪所得，均尚未取得，故此部分販賣毒品價金，即無從為沒收之諭知，附此敘明。

⒉又未扣案搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1張），該SIM 卡為被告施順展之朋友送予被告搭其所有之行動電話使用，業經被告施順展於本院準備程序時供明在卷（見本院卷一第37頁）；而未扣案搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），原為被告蕭敏芳之朋友送予被告使用，為其所有，惟目前不知由何人使用，業經被告蕭敏芳於警詢及本院準備程序時供明在卷（見本院卷一第86頁），上開未扣案之行動電話分別確為被告施順展所有或曾為被告蕭敏芳所有，且均係供聯繫販毒所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告各次犯行之主刑項下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭智文到庭執行職務。

附表：（時間：民國、金額：新臺幣）┌─┬───┬────┬────┬─────┬────┬───────────┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│聯絡方式 │種類、價│所犯罪名及處罰 ││號│ │ │ │ │格、次數│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│ 1│陳阿根│101 年10│彰化縣溪│陳阿根以其│海洛因、│施順展販賣第一級毒品，││ │ │月6 日下│湖鎮四季│持用之門號│1000元1 │累犯，處有期徒刑拾柒年││ │ │午9 時許│百貨斜對│0000000000│次。 │；未扣案搭配門號０號行││ │ │ │面之統一│號行動電話│【價金尚│動電話壹支（含SIM卡壹 ││ │ │ │便利商店│與施順展持│積欠】 │張）沒收之，如全部或一││ │ │ │內 │用之門號09│ │部不能沒收時，追徵其價││ │ │ │ │00000000號│ │額。 ││ │ │ │ │行動電話聯│ │ ││ │ │ │ │絡 │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│ 2│許坤明│101 年10│彰化縣員│許坤明以其│海洛因、│施順展販賣第一級毒品，││ │ │月7 日下│林鎮浮圳│持用之門號│2000元1 │累犯，處有期徒刑拾柒年││ │ │午1 、2 │路1 段 │0000000000│次。 │肆月；未扣案搭配門號０││ │ │時許 │176 號A5│號行動電話│【價金尚│號行動電話壹支（含SIM ││ │ │ │室內 │與施順展持│積欠】 │卡壹張）沒收之，如全部││ │ │ │ │用之門號09│ │或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │ │00000000號│ │其價額。 ││ │ │ │ │行動電話聯│ │ ││ │ │ │ │絡 │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│ 3│劉衛蒞│101 年10│彰化縣員│劉衛蒞以其│海洛因、│施順展販賣第一級毒品，││ │ │月8 日上│林鎮浮圳│持用之門號│2000元1 │累犯，處有期徒刑拾柒年││ │ │午7 時許│路1 段 │0000000000│次。 │肆月；未扣案搭配門號０││ │ │ │176 號屋│號行動電話│【價金尚│號行動電話壹支（含SIM ││ │ │ │內【起訴│與施順展持│積欠】 │卡壹張）沒收之，如全部││ │ │ │書誤載為│用之門號09│ │或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │屋外空地│00000000號│ │其價額。 ││ │ │ │】 │行動電話聯│ │ ││ │ │ │ │絡 │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│ 4│游進富│101 年10│衛生福利│游進富之妻│海洛因、│施順展販賣第一級毒品，││ │ │月1 0 日│部署立彰│賴淑華以門│3000元1 │累犯，處有期徒刑拾柒年││ │ │下午7 時│化醫院附│號00000000│次。 │陸月；未扣案搭配門號０││ │ │40分許 │近之統一│號行動電話│【價金尚│號行動電話壹支（含SIM ││ │ │ │便利商店│與施順展持│積欠】 │卡壹張）沒收之，如全部││ │ │ │外【起訴│用之門號00│ │或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │書誤載為│00000000號│ │其價額。 ││ │ │ │商店內】│行動電話聯│ │ ││ │ │ │ │絡 │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│ 5│陳阿根│101 年10│彰化縣田│陳阿根以其│海洛因、│施順展販賣第一級毒品，││ │ │月14日凌│中鎮維力│持用之門號│3000元1 │累犯，處有期徒刑拾柒年││ │ │晨1 時10│公司附近│0000000000│次。 │陸月；未扣案搭配門號０││ │ │分許 │某當舖前│號行動電話│【價金尚│號行動電話壹支（含SIM ││ │ │ │ │與施順展持│積欠】 │卡壹張）沒收之，如全部││ │ │ │ │用之門號0 │ │或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │ │00000000號│ │其價額。 ││ │ │ │ │行動電話聯│ │ ││ │ │ │ │絡 │ │ │└─┴───┴────┴────┴─────┴────┴───────────┘

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。