臺灣彰化地方法院102年度訴字第964號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第964號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

黃金樹

選任辯護人

鄭崇煌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4868號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃金樹前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2733號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2885號判決駁回上訴確定；又於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第26號判決判處有期徒刑9月確定。上開二案經本院以98年度聲字第956號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定。復於98年間，因轉讓毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1171號判決判處有期徒刑1年2月確定（第1案）；另因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1395號判決分別判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年1月確定（第2案）。上揭第1、2案，嗣經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第3350號裁定定應執行為有期徒刑2年確定。前開所定之應執行有期徒刑1年6月、2年，經接續執行，於101年3月12日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於101年6月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。仍不知悔改，復為下列行為：

（一）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於102年4月17日13時29分許，接獲吳春福以門號0000000000號行動電話撥打其所有並持用之門號0000000000號行動電話，雙方聯繫相約後，謝金樹於同日14時50分許，在吳春福位於彰化縣鹿港鎮○○巷0○00號住處，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣毛重約0.3公克之第一級毒品海洛因予吳春福，並當場收受吳春福所交付之3,000元。

（二）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，自101年4月間某日起至102年5月間某日止，2次在其位於彰化縣福興鄉○○村○○路00巷00號住處、3次在彰化縣鹿港鎮福三路與沿海路交岔路口之好旺超商，共分別無償轉讓未達淨重10公克之甲基安非他命予陳錫祺5次。嗣為警於102年6月5日14時35分許，經黃金樹同意，在其前揭住處，搜索扣得其所有供販賣海洛因所用之電子磅秤2臺、夾鏈袋3包、摻海洛因販賣所用之葡萄糖10包，及與本案無關之現金32,500元、現金收支簿1本、行動電話2支、通槍條5支、改造手槍1支、子彈8發、彈匣1個。

二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，經於審理期日提示檢察官、被告黃金樹及其辯護人，均對之表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等審判外陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱，並據證人吳春福、陳錫祺於警詢、偵訊中證述屬實，復有卷附本院102年聲監字第231號、102年度監續字第414號通訊監察書及電話附表影本各1紙、行動電話對話之通訊監察譯文可稽，被告之自白與事實相符，應可採信。又被告自承販賣本次海洛因約賺600元，且販賣第一級毒品，係屬嚴重違法行為，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁風險而販賣，是被告販賣第一級毒品，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦堪確定。從而，被告上開犯行，均堪採認。

三、論罪科刑及沒收

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告就事實欄一之（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，而為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條第2項則係於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，是藥事法第83條第1項為後法。且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。復以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度臺上字第3582號判決意參照）。又按毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第2級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1。查本案並無證據除以認定被告5次轉讓甲基安非他命予陳錫祺之數量達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是核被告事實欄一之（二）5次轉讓甲基安非他命之行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

（三）被告所犯前揭6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上開事實欄所載之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，各應加重其刑。

（四）被告就事實欄一之（一）之犯行，在偵查及本院審理中均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑，並先加（不得加重部分除外）後減之。再按毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。被告前揭轉讓禁藥甲基安非他命之行為，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而均應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，被告雖亦於偵查及審判中均自白此部分犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明（最高法院99年度臺上字第1367號、第2476號判決要旨參照）。

（五）按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不該，應予非難，然其屬零星販賣，販賣次數僅1次，金額僅3,000元，販賣毒品次數、數量及所得不多，犯罪情節尚非重大，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所犯販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，依法再遞減之。

（六）爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品，惟念其販賣第一級毒品僅1次，價格為3,000元，其價值不高，獲利不多，另轉讓第二級毒品之數量非大，轉讓對象僅1人，情節尚非嚴重，且犯後於偵、審中坦承犯行，有悔意之態度，有效節省司法調查資源，兼衡被告之犯罪動機、目的單純，手段平和等一切情狀，分別判處如主文所示之刑，並就事實欄一之（二）5次轉讓犯行部分，定應執行刑，以示懲儆。

（七）沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年臺上字第4463號判決參照）。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年臺上字第5872號判決參照）。

⑴本案未扣案之被告販賣第一級毒品所得3,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院97年度臺上字第2230號判決參照）。本件未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）均係被告所有，供作事實欄一之（一）販賣毒品所用之物，此業據被告於本院審理時自承明確，並經本院認定如前，且尚無證據證明該等物品業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒉另扣案之電子磅秤2臺、夾鏈袋3包、葡萄糖10包，均係被告所有，且供犯事實欄一之（一）販賣第一級毒品所用之物，亦據被告供承明確（見本院卷第37頁、第64頁反面），均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至其餘扣案物，尚無證據證明與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務