臺灣彰化地方法院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

林麗美

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院民國111年6月6日111年度簡字第766號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第1969號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主文

犯罪事實及理由

一、程序部分：

㈠本案審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。前述上訴規定，並為簡易判決上訴時所準用，此觀刑事訴訟法第455條之1第3項之規定即明。本案檢察官上訴書已載明係針對原審漏論累犯而未加重其刑部分提起上訴，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予指明。

㈡被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上開規定依同法第455條之1第3項規定，於簡易程序之第二審準用之。查被告林麗美經本院合法傳喚，於民國111年8月31日審理期日無正當理由不到庭，爰依上開規定，不待其陳述，逕行判決。

二、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯竊盜罪，處罰金新臺幣2,000元，並為沒收及追徵之諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書關於上述部分記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、上訴意旨略以：

㈠聲請簡易判決處刑書已載明被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯等語，堪認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項已有所主張；然因本案係經法院逕以簡易判決處刑，並無檢察官參與，致檢察官就上開事項未能具體指出證明方法，法院自得視個案情節予以斟酌（最高法院110年度台上大字第5660號裁定理由參照）。是法院應審酌被告有如聲請簡易判決處刑書所載之科刑紀錄及執行情形，又被告前案與本案之罪質不同，但均為故意犯罪，顯見被告不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，且並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），故應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡原審判決所引最高法院刑事大法庭111年度台上大字第5660號裁定，該裁定有拘束力之「爭點及主文」，均係指檢察官如未主張累犯，法院不應依職權調查逕行認定為累犯並加重其刑等情，與本案檢察官於聲請簡易判決處刑書中已有主張被告應以累犯加重，且有敘明被告本案再犯，有加重其刑必要，而已就上情為主張並具體指出證明方法之情形不同。

㈢刑案資料查註紀錄表為刑事訴訟法第159條之4第1款所定「公務員職務上製作之紀錄文書」，非屬專為本件個案製作、且具有規律性、準確性記載之文書，證據能力、證明力應未欠缺。本案偵查卷內所附之「刑案資料查註紀錄表」，主要是基於供判斷後案是否構成累犯之目的而製作（因此都會特別註明前案徒刑執行完畢時間；如係徒刑易服社會勞動，除記載結案日期外，更會額外記載完成社會勞動服務日期），應可作為認定被告於有期徒刑執行完畢5年內再犯之依據。

㈣綜上所述，檢察官已就構成累犯事由有所主張，原審判決認無事證足認被告構成累犯，而未依累犯規定加重法定刑，容非妥適。爰依刑事訴訟法第344條第1項、第455條之1第1項提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。

四、上訴理由之論斷：

㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。又法院依簡易程序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未為主張或具體指出證明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

㈡聲請簡易判決處刑書雖已記載被告之前案資料認被告構成累犯，並提出偵查卷內之被告刑案資料查註紀錄表作為證據資料，然應依累犯規定加重其刑部分，並未具體指出證明方法，僅載明「請依刑法第47條第1項規定，酌予加重其刑」，檢察官於原審審理中亦未就被告應加重其刑之事項為具體主張，更未具體指出證明方法，原審判決因認檢察官舉證不足，且於斟酌個案情節後，認就此不利於被告之事項無依職權調查之必要，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，並無違誤之處。況累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，即得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。因此，原審判決將本案被告可能構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神及上開最高法院110年度台上大字第5660號判決見解，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，而逕指摘原審判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

㈢綜上所述，原審判決已說明何以未論被告構成累犯之理由，且於刑法第57條之量刑審酌時，就被告可能構成累犯之前科已予以評價。檢察官上訴後，雖由公訴檢察官於本審說明被告構成累犯之事實及加重其刑之必要，然原審判決已於量刑中充分評價該前科，且原審判決之量刑尚屬妥適，依上開最高法院判決見解，檢察官事後以本案被告應論以累犯並加重其刑為由，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳曉婷聲請簡易判決處刑，檢察官黃建銘到庭執行職務。