臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

張文龍

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第13943、14191號）及移送併辦(112年度偵字第15564號)，本院判決如下：

主文

事實

一、張文龍明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有或意圖販賣而持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，在其位於彰化縣○○市○○路0段000巷00號之住處內，均以一手交錢一手交貨之方式，分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：

㈠於民國111年9月19日下午5時許，以新臺幣(下同)4,000元之代價，販賣重量約1/8錢之海洛因給邱顯鈍。

㈡於111年9月21日下午12時10分許，以4,000元之代價，販賣重量約1/8錢之海洛因給邱顯鈍。

㈢於112年6月17日下午3時17分至38分許，以5,000元之代價，販賣重量稍逾1/8錢之海洛因給曾慶宗。

二、嗣員警於接獲線報後，對張文龍之住處進行監控，發現施用毒品人口頻繁在張文龍住處出入，乃於112年7月24日對張文龍之住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告張文龍犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均同意其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(112偵13943卷第9-15、117-118頁；本院卷第67-73、121-136頁)，核與證人邱顯鈍、曾慶宗於警詢及偵查時之證述大致相符(112偵13943卷第23-29、59-61頁；112偵14191卷第127-132、137-139、121-123頁)，並有112年9月19日下午4時52分至下午5時5分蒐證照片3張、111年9月21日中午12時5分至中午12時14分蒐證照片3張、112年6月17日下午3時17分至下午3時38分蒐證照片3張、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（代號：112M003，真實姓名：邱顯純）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：112M003）、車號000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、法務部調查局濫用藥物實驗室112年9月28日調科壹字第11223920000號鑑定書各1份(112偵1394卷第17-22、41、43、45頁；本院卷第87頁)，另有如附表編號2、4、5所示之物扣案可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。又被告於本院審理時供承：我都是賣給好朋友，賺量差而已(本院卷第130頁)，堪認被告確有販賣第一級毒品以營利之意圖，至為灼然。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於事實欄一、㈠及㈡所示之販賣前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於事實欄一、㈢所示之意圖販賣而持有第一級毒品(詳後述)之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡公訴意旨固認被告於112年7月24日遭扣得如附表編號1所示之物，應另涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪。惟按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院105年度台上字第2174號刑事判決參照）。查關於扣案如附表編號1所示之物，被告於警詢、偵查及本院審理時均供稱：我的毒品都是向「阿弟仔」買的，最後一次是於112年4月底在彰化縣員林市的惠來停車場，以7萬元向購買約半兩的海洛因，準備拿來自己施用或是販賣給他人，如果有人要買，我就從裡面分裝給他們，賣給曾慶宗的海洛因也是從那次購買的毒品中分裝出來的，後來剩下的毒品就是扣案如附表編號1所示之物等語(112偵13943卷第9-15、117-118頁；本院卷第129頁)，是被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之行為固可認定。然被告於112年6月17日下午3時17分至38分許，以5,000元之代價，販賣海洛因給曾慶宗(即事實欄一、㈢所示犯行)，業經本院認定無訛，足見被告供稱其向「阿弟仔」購入扣案海洛因後，從中抽取再販賣給曾慶宗，應可採信。依上開說明，其意圖販賣而持有扣案海洛因之低度行為，應為其最後一次販賣之高度行為所吸收，就本案而言，即應為事實欄一、㈢所示之販賣行為所吸收，應僅成立販賣第一級毒品罪一罪，公訴意旨認此部分應另成立毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，容有誤會，附此敘明。

㈢被告所犯上開3次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣臺灣彰化地方檢察署檢察官以112年度偵字第15564號移送併辦之犯罪事實，核與起訴部分即事實欄一、㈢所示之犯罪事實同一，本院自得併予審理。

㈤刑之減輕：

⒈被告就本案3次犯行，於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。就被告本案販賣第一級毒品之3次犯行，其販賣毒品之價格非鉅額，所得之利益亦甚微，販售之數量也非鉅量，復係對熟識友人之零星販售，非組織性、常態性之犯罪，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，客觀上仍有過苛而情輕法重之感，爰就本案3次犯行均依刑法第59條之規定減輕其刑，並均依法遞減之。

⒊至辯護人固請求再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，惟：

⑴「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」此觀憲法法庭112年憲判字第13號判決主文自明。

⑵本案被告販賣第一級毒品犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定遞減輕其刑，業如前述，其法定最低本刑為有期徒刑7年6月，已不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化之情形。又本案販賣數量、次數已資為刑法第59條酌量減輕其刑之事由，自無憲法法庭112年憲判字第13號判決揭示之縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當等情，與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨顯然有別。辯護人上開主張，自無可採。

㈥爰審酌被告被告前已有多起施用毒品之犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，則被告明知毒品對人體危害之鉅，且足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施本案3次販賣毒品犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。又參以被告販賣毒品之數量、金額，復衡諸被告就各次犯行，均於偵查及審理中坦承犯行，業已繳回犯罪所得1萬3,000元，有本院自行收納款項收據在卷可佐(本院卷第104頁)，犯後態度尚佳，並兼衡其於審理中自述國中畢業之智識程度、目前擔任停車場管理員、已離婚、有2名已成年的小孩、目前自己獨居中（本院卷第1331頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。併審酌被告所犯各罪，所侵害法益之同質性甚高，且各罪所侵犯者均為社會法益，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且被告透過各罪所顯示之人格面亦無不同，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，對被告所犯各罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分：

㈠查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1所示之物，經送鑑結果，均含海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年9月28日調科壹字第11223920000號鑑定書1份在卷可參(本院卷第87頁)，堪認上開扣案物品確係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之毒品，屬違禁物無訛，且為被告於事實欄一、㈢所示該次販賣犯行後剩餘之毒品，是扣案如附表編號1所示之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又用以盛裝上開毒品之包裝袋，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第一級毒品，一併沒收銷燬之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

㈡扣案如附表編號4、5所示之物，係供被告為本案販賣第一級毒品犯行所用，業經被告供承在卷（本院卷第71、130頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢扣案如附表編號2所示之物，係被告所有預備供販賣第一級毒品所用之物，亦據被告供承在卷（本院卷第71、130頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

㈣另被告本案所得販毒款項共為1萬3,000元，為其本案犯罪所得，已於本院繳回1萬3,000元，業如前述，是其犯罪所得已扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且上開款項既已扣案，並無不能執行之問題，爰不另為諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

㈤至其餘扣案如附表編號3、6、7、8所示之物，無證據顯示與被告本案犯行有關，本院自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。

本案經檢察官林裕斌提起公訴、檢察官余建國移送併辦，檢察官謝林佳裕到庭執行職務。