臺灣彰化地方法院95年度重訴字第21號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　95年度重訴字第21號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

（指定辯護人 林永貹律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6696號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因賭博案件，經本院以89年度易字第1351號判處有期徒刑5 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日，嗣經臺灣高等法院臺中分院於民國90年6 月20日以90年度上易字第1125號駁回上訴確定，並於90年8 月21日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，因乙○○（綽號師公，另案於臺灣臺中地方法院檢察署偵辦中）於95年7 月11日晚間7 時3 分許，以行動電話0000000000號撥打丙○○持用之行動電話0000000000號，以積欠他人賭債，為求談判時防身使用為由，向丙○○借用手槍，丙○○明知未經中央主管機關內政部之許可，不得出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，仍與林才程、甲○○共同基於出借手槍及子彈之犯意聯絡（並無供他人犯罪用之意圖），於95年7 月11日晚間7 時8 分許，以其前揭行動電話撥打林才程（綽號阿程，另案經臺灣彰化地方法院檢察署偵辦中）持用之行動電話0000000000號，向林才程調借甲○○（另案經臺灣彰化地方法院檢察署偵辦中）所有之手槍及子彈，再以其前揭行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫借取槍彈事宜，而與林才程、甲○○於95年7 月13日（起訴書誤載為11日）至彰化縣鹿港鎮海埔里楊仔厝橋下尋找甲○○之前藏放於此之槍彈，迨取得甲○○所有之可發射子彈具有殺傷力之巴西TAURUS廠製、PT99AF型制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之子彈3 顆後，即於同日晚間8 時許，與甲○○共同持往乙○○臺中縣龍井鄉○○村○○路145 巷20號住處，將上開手槍及子彈出借、交付予乙○○。嗣甲○○獨自於95年7 月15日晚間9 時許前往乙○○之住處取回上開手槍及子彈，並持前開槍彈前往彰化縣和美鎮○○里○○路東芳餐廳用餐，未料，因細故與陳志欣等人發生爭執，甲○○乃持前開槍彈射擊、並遺落上開槍枝（含彈匣1 個）、彈殼5 個及彈頭3 枚於現場，經警於95年7 月20日查獲扣案；另丙○○則經警於95年7 月20日晚間6 時許，至其前開住所搜索、並將之拘提到案，扣得其所有之行動電話1 支（序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM卡1張），始知上情。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至 第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本案於本院準備程序時，被告丙○○及其辯護人就本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述陳述均同意作為證據，且迄至本院審理調查證據時亦未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自有證據能力。

（二）次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪之嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。本件關於被告所使用之門號0000000000號電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有該署95年6 月9 日95彰檢榮果聲監續字第315 號通訊監察書及電話附表影本1 份附卷可佐（見本院95年度重訴字第21號卷第49、50頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，合於比例原則，及被告、辯護人雖於準備程序爭執該監察譯文之證據能力，然於本院審判程序調查該證據時本院改陳為無意見，並同意作為證據（見本院95年度重訴字第21號卷第69頁反面）等情，認本件此部分電話監聽應具有證據能力。

二、訊據被告丙○○固坦承乙○○於95年7 月11日晚間曾以行動電話0000000000號撥打被告持用之行動電話0000000000號，向被告借用手槍，及被告遂於同日晚間進而以電話聯繫林才程，向林才程調借甲○○所有之手槍及子彈，而與林才程、甲○○相約於95年7 月13日至彰化縣鹿港鎮海埔里楊仔厝橋下尋找甲○○之前藏放於此之槍彈，嗣與甲○○共同前往乙○○臺中縣龍井鄉○○村○○路145 巷20號住處，乙○○當晚即持有扣案之槍彈等情（見本院95年度重訴字第21號卷第9 、10、70、71頁），惟否認有何出借槍彈之犯意，及持有槍彈之行為，辯稱：伊本身並未持有槍彈，僅幫助乙○○向甲○○調借、並請乙○○與甲○○自行聯繫；且與林才程、甲○○於95年7 月13日至彰化縣鹿港鎮海埔里楊仔厝橋下時，伊並未下車，僅見甲○○拿了1 紙袋包裹之物上車，即共同驅車前往乙○○之住所，抵達後亦係甲○○將該包物品交付與乙○○云云。經查：（ㄧ）上開事實，業據證人乙○○於警詢、偵訊、本院審理中證述：因為被人詐賭、積欠賭債，而於95年7 月11日晚間向被告借槍以便防身，嗣於95年7 月13日晚間8 時許，被告與甲○○至其臺中縣龍井鄉○○村○○路145 巷20號住處，交付1 包可能為槍彈之物等語綦詳（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第6696號卷第40、41、51、52頁，本院95年度重訴字第21號卷第65、66頁），並有彰化縣警察局和美分局關於被告、林才程、證人乙○○之通訊監察譯文表、甲○○與被告於95年7 月間之行動電話通聯紀錄，及內政部警政署刑事警察局95年9 月27日刑鑑字第09501159 50 號槍彈鑑定書、照片23張等件附卷可稽（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0950002846號刑案偵查卷第37、38、54-60 頁，臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第66 96 號卷第98-101、102-107 頁），與槍管內具有6條右旋來復線、機械性能良好、可擊發適用子彈、具有殺傷力之巴西TAURUS廠製、PT99AF型制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、被告所有內含門號0000000000號晶片卡之行動電話1 支扣案（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0950002846號刑案偵查卷第44頁，臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第6696號卷第81頁），堪信屬實。至被告所持有、出借與乙○○之子彈3 顆雖未扣案，然已經甲○○獨自於95年7 月15日晚間，因前揭發生於東芳餐廳前之糾紛而加以擊發，造成汽車擋風玻璃、車窗破裂、車身留有彈痕，並遺下5 個彈殼、3 枚彈頭，有證人陳詮鉗於警詢中之證言，及彰化縣警察局鑑識課刑事實驗室實驗紀錄、現場勘查報告各1 份在卷可考（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0950002846號刑案偵查卷第13頁反面，臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第6696號卷第24 -31頁），應認亦具殺傷力無訛。

（二）參以被告曾於偵訊中坦承持有前開槍彈（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第6696號卷第17、18頁），並於本院為羈押訊問時供述：與甲○○ㄧ起去證人乙○○住所交付前開槍枝，出借該槍枝時內含3 顆子彈（見本院95年度偵聲字第225 號卷第9 頁，95年度偵聲字第248 號卷第 4頁反面），及於本院起訴送審訊問、準備程序時陳稱：知悉與甲○○、林才程一起至橋下找到之一包物品可能是槍枝，不知道涉及之罪名是重罪（見本院95年度重訴字第21號卷第10、31頁）等語，與證人乙○○於本院審理中證述並未與甲○○談論借槍之事宜歷歷（見本院95年度重訴字第21號卷第65頁反面），堪認被告嗣後於本院審理中翻異前詞辯稱：伊請證人乙○○與甲○○自行談論借槍ㄧ事；伊雖和林才程、甲○○ㄧ同至前揭橋下尋找槍彈，然嗣與甲○○ㄧ起前往證人乙○○住所時，係證人甲○○下車交付該包在橋下尋獲之物品與證人乙○○，伊並未知悉該包物品即為槍彈云云，乃不足採，顯係因事後明瞭所涉之罪非輕所為之卸責之言。

（三）按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）。又所謂持有，非必然須有碰觸，僅需屬於管領力之範圍之內即屬之。本件被告因為證人乙○○向其借用槍彈，遂出於出借之犯意，與林才程、甲○○相約至上開橋下找尋、並進而與甲○○共同赴證人乙○○住所實施出借、交付尋得槍彈之行為等節，如前所述，已足該當持有及出借可發射子彈具有殺傷力槍彈之構成要件行為，而為正犯，尚不因該槍彈是否為被告所有而影響共犯、從犯之認定；且被告於本院審理時亦表示知悉未經中央主管機關內政部之許可，不得出借、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈（見95年度偵聲字第248 號卷第4 、5 頁，本院95年度重訴字第21號卷第70頁），具有違法性之認識甚明，另無阻卻違法或罪責事由之相關證據資料在卷可據，堪認本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。

三、核被告丙○○未經許可出借如上所述之可發射子彈具殺傷力之巴西TAURUS廠製、PT99AF型制式半自動手槍、子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第2 項之未經許可出借手槍罪、同條例第12條第2 項之未經許可出借子彈罪。被告丙○○持有槍枝、子彈後出借他人，持有之低度行為為出借之高度行為吸收，均不另論罪。又其與林才程、甲○○，係在合同意思範圍內，相互分工，以達其等出借上開槍彈與證人乙○○之目的，是其等就上開犯行間，自有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告以1 行為同時出借手槍、子彈之行為，同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第2 項之罪處斷。另被告前因賭博案件，經本院以89年度易字第1351號判處有期徒刑5 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日，嗣經臺灣高等法院臺中分院於90年6 月20日以90年度上易字第1125號駁回上訴確定，並於90年8 月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、其行為危害社會治安之程度、犯後態度及出借上開槍彈之數量分別僅為1 支及3 顆等ㄧ切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又扣案之槍管內具有6 條右旋來復線、機械性能良好、可擊發適用子彈、具有殺傷力之巴西TAURUS廠製、PT99AF型制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收；而扣案內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支（序號：000000000000000 號），係被告所有，供聯繫證人乙○○以出借槍彈，及與林才程、甲○○相約尋找槍彈聯絡之用，業經被告供承在卷（見本院95年度重訴字第21號卷第68頁），應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至被告所持有、出借與乙○○之子彈3 顆雖未扣案，然如前所述，已經甲○○加以擊發而失其子彈之結構與性能，現不具殺傷力，非屬違禁物，均不另為沒收之宣告；前揭被告所有之行動電話內之門號0000000000號SIM 卡1 張，雖經扣案，然依國內電信公司定型化契約之約定，該SIM 卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，雖係被告用以供犯罪聯絡之用，但因非屬其所有，亦非違禁物，亦爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第2 項、第12條第2 項，刑法第11條前段丶第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第 1款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官莊佳瑋到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 李雅俐