臺灣彰化地方法院96年度訴字第622號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第622號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第五九０、一二六三號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前曾於民國九十二年十一月二十一日、九十二年十二月二十二日、九十三年一月十二日，分別因竊盜、毒品危害防制條例、公共危險等案件，經本院各判處有期徒刑二月、一年六月（施用第一級毒品一年、施用第二級毒品八月，二罪併定）、七月（酒駕二月、肇事逃逸六月，二罪併定）確定，後上開三件確定判決，並經本院於九十三年二月二十四日，以九十三度聲字第三六０號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑二年一月確定，並自九十三年一月九日起入監執行，迨至九十四年六月十六日始因縮短刑期假釋付保護管束出監，並於九十五年一月七日因縮刑期滿，且假釋未經撤銷而視為執行完畢；前復因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第五四六四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因經評定認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第五八二九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，其執行屆滿三月，成績經評定為合格，再經本院以九十年度毒聲字第一九四七號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於九十年十二月二十四日因保護管束期滿未經撤銷，視為戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年一月十日，以九十一年度戒毒偵字第一六號為不起訴處分確定｛後又因施用毒品案件，經檢察官聲請由本院以九十二年度毒聲字第一八五九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年【刑案部分另由本院以九十二年度訴字第一二一五號判決判處應執行有期徒刑一年六月（施用第一級毒品一年、施用第二級毒品八月，二罪併定）】，並自九十二年十一月二十四日起，送臺灣雲林戒治所施以強制戒治後，嗣於九十三年一月九日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所｝。詎仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年一月二十七日下午六時許，在其彰化縣大村鄉○○村○○路○段二巷四十五號住處內，以將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年一月二十八日下午四時十分許，在彰化縣員林鎮○○路○段四號（優良藥局）前，因行跡可疑，遭警攔檢盤查其身分證件，當場發現甲○○右手上持有屬其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支，而查獲。甲○○隨即復將未施用完畢屬其所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０點０五公克、空包裝重０點二三公克）當場交付予警員。另又於九十六年二月六日下午七時許前之某時，因姓名、年籍及住居所均不詳綽號「阿其」之成年男子，在彰化縣員林鎮○○路與永昌街附近廟前，以新臺幣（下同）五百元之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因一包予甲○○。甲○○於購得上開第一級毒品海洛因一包後，竟另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年二月六日下午七時許，在其彰化縣大村鄉○○村○○路○段二巷四十五號住處內，以將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年二月八日下午四時四十一分，在彰化縣員林鎮○○路○段二巷七十八號前，因未帶身分證件遭警盤查帶回警局，其於警局訊問時在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向彰化縣警察局員林分局警員黃正雄、劉耀民二人自首其施用第一級毒品海洛因之犯行，並主動接受裁判。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭施用第一級毒品海洛因二次之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時均坦承不諱，而被告於九十六年一月二十八日及九十六年二月八日為警所採集之尿液經送檢驗，其結果確均呈現嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單二紙及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽。又被告於九十六年一月二十八日下午四時十分許，經警所查獲扣案之不明藥物白色粉末一包，經送請法務部調查局鑑定之結果，亦確含有毒品海洛因成分（驗餘淨重０點０五公克、空包裝重０點二三公克），此亦有法務部調查局九十六年三月二日調科壹字第０九六二三０一五二六０號鑑定書一紙在卷可憑。此外，復有於九十六年一月二十八日下午四時十分許，扣得屬被告所有供施用第一級毒品海洛因之注射針筒二支扣案足資佐證。再參酌以海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。其經施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於八小時之內，即有百分之八十之量於尿中排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部八十年五月七日（八十）鑑驗字第一七四六號函影本一份附卷可參。從而，被告於本院審理時自白其分別於九十六年一月二十七日下午六時許、九十六年二月六日下午七時許，各有施用第一級毒品海洛因一次之犯行，核與事實相符，足堪採信。另被告於九十六年二月八日警訊時亦坦承：其於九十六年二月六日所施用之第一級毒品海洛因，係向綽號「阿其」之男子在彰化縣員林鎮○○路與永昌街附近廟前，以五百元之價格購得等語，再參酌以被告上開二次施用第一級毒品海洛因之時間已間隔達十日之久等情，足認被告於九十六年二月六日下午七時許所為之施用第一級毒品海洛因犯行，應係另行起意無誤。另按刑法第六十二條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年度臺上字第六四一號判例意旨參照）。本件有關被告上開於九十六年二月六日下午七時許，在其彰化縣大村鄉○○村○○路○段二巷四十五號住處內，以將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，係因其未帶身分證件遭警盤查帶回警局，其於警局訊問時在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向彰化縣警察局員林分局警員黃正雄、劉耀民二人自首此部分施用第一級毒品海洛因之犯行，此有彰化縣警察局員林分局東山派出所九十六年二月八日第一次偵訊（調查）筆錄一份附卷可憑，足認被告此部分施用第一級毒品海洛因之犯行，確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前（即本案並未查扣得任何毒品或供施用之工具等），即主動供述其施用第一級毒品海洛因，自係屬符合自首之要件無誤。又被告前曾因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第五四六四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因經評定認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第五八二九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，其執行屆滿三月，成績經評定為合格，再經本院以九十年度毒聲字第一九四七號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於九十年十二月二十四日因保護管束期滿未經撤銷，視為戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年一月十日，以九十一年度戒毒偵字第一六號為不起訴處分確定；後又因施用毒品案件，經檢察官聲請由本院以九十二年度毒聲字第一八五九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並自九十二年十一月二十四日起，送臺灣雲林戒治所施以強制戒治後，嗣於九十三年一月九日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所。是以被告前經強制戒治執行完畢釋放後，五年內既曾因施用毒品案件遭判刑確定，被告本件所為之施用毒品犯行，即應依法訴追。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行均洵堪認定。

二、按我國刑法第五十六條有關連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效施行，而依新法對於具有反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷。又依最高法院八十六年度臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品之犯罪類型，或為零星偶一之施用，或為長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初始，即已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院九十二年度臺上字五一一五號判決、九十二年度臺上字第四九五九號判決、九十三年度臺上字第三六０九號判決、九十四年度臺上字第四五六七號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。另於修正刪除「連續犯」前，如係屬連續犯之裁判上一罪，尚得依修正刪除前刑法第五十六條規定「加重其刑至二分之一」，然若將刪除「連續犯」之法律適用一概逃至「接續犯」，則依舊法連續犯之施用毒品尚得加重其刑至二分之一，如修法後僅改論以「接續犯」反不得依法加重其刑，此不僅論罪科刑失當，更明顯與本次修法之意旨及精神相違。是依上開被告於本院審理時之供述，其上開施用海洛因二次之犯行，期間已有相當之間隔，其施用海洛因二次尚難認已成癮，應係偶然為之，要難論以屬「接續犯」或「集合犯」之一罪關係，公訴人起訴書認被告前揭二次施用海洛因之犯行亦係屬集合犯之包括一罪，容有未洽（最高法院九十六年度台上字第一一九五號刑事判決意旨參見），應予敘明。

三、另按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。是被告甲○○施用第一級毒品海洛因二次之行為，核均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。查被告先後二次為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開二次施用第一級毒品海洛因之犯行，因犯意各別，且行為時、空非屬緊密，應予分論併罰（公訴人起訴書認係屬集合犯之包括一罪關係，尚有誤會，理由已詳述如前）。又查被告前曾於九十二年十一月二十一日、九十二年十二月二十二日、九十三年一月十二日，分別因竊盜、毒品危害防制條例、公共危險等案件，經本院各判處有期徒刑二月、一年六月（施用第一級毒品一年、施用第二級毒品八月，二罪併定）、七月（酒駕二月、肇事逃逸六月，二罪併定）確定，後上開三件確定判決，並經本院於九十三年二月二十四日，以九十三度聲字第三六０號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑二年一月確定，並自九十三年一月九日起入監執行，迨至九十四年六月十六日始因縮短刑期假釋付保護管束出監，並於九十五年一月七日因縮刑期滿，且假釋未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定各加重其刑。末查被告於九十六年二月六日下午七時許，在其彰化縣大村鄉○○村○○路○段二巷四十五號住處內，以將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次犯行部分，係被告於警方尚未發覺前，即主動向彰化縣警察局員林分局警員黃正雄、劉耀民二人自首其此部分施用第一級毒品海洛因之犯行，被告對於此部分未發覺之罪自首而接受裁判，並依自首之規定減輕其刑，至此部分刑有加重及減輕者，則依法先加後減之。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，仍未能徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其各次施用毒品之犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、至扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０點０五公克）係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又扣案如附表貳編號一、所示之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋一只，依前揭法務部調查局之鑑定書所記載係為（空包裝重０點二三公克），足認前開供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋一只，係可與包裝內之毒品海洛因分離（此亦為物理性質上之必然），而外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品，且係屬被告所有，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（最高法院九十三年度臺上字第二七四三號判決意旨參見）；另扣案如附表貳編號二、所示之注射針筒二支，係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。

五、公訴意旨另謂以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之包括一罪犯意，自九十六年一月二十一日某時起至九十六年二月六日下午七時許前之某日、時止（不包括上開九十六年一月二十七日下午六時許，施用第一級毒品海洛因一次部分），在其彰化縣大村鄉○○村○○路○段二巷四十五號住處內，以約一天施用一次之量，接連施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分另集合犯有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦定有明文。公訴人認被告此部分另集合犯有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品之罪嫌，無非係以被告之唯一自白為其論據。惟經本院質之被告則改辯稱：伊第一次施用第一級毒品海洛因之時間應係在九十六年一月二十七日才是，另一次則係九十六年二月六日下午七時許等語。惟查：我國於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起生效施行，修正後刑法已廢除連續犯之規定，連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律；部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）；又按海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定。本件被告雖有上開於九十六年一月二十七日下午六時許、九十六年二月六日下午七時許，施用第一級毒品海洛因各一次犯行，然其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品之習慣，於本案卷內並無相關之積極資料足以佐證（且被告於本院審理時亦否認其有每天施用），是尚難認被告上開經本案判決有罪之於九十六年一月二十七日下午六時許、九十六年二月六日下午七時許，施用第一級毒品海洛因各一次犯行，與被告前於檢察官偵訊時所自白伊另有自九十六年一月二十一日某時起至九十六年二月六日下午七時許前之某日、時止（不包括上開九十六年一月二十七日下午六時許，施用第一級毒品海洛因一次部分）施用第一級毒品海洛因多次之犯行間，有何包括一罪之實質上一罪關係；且本案被告就前揭其有自九十六年一月二十一日某時起至九十六年二月六日下午七時許前之某日、時止（不包括上開九十六年一月二十七日下午六時許，施用第一級毒品海洛因一次部分），施用第一級毒品海洛因多次之供述，除被告之唯一自白外，並查無任何其他之積極證據足以佐證證明被告此部分唯一之自白係與事實相符，從而依前開刑事訴訟法所定之證據法則，是尚難逕單以被告之唯一自白，即認定被告確有自九十六年一月二十一日某時起至九十六年二月六日下午七時許前之某日、時止（不包括上開九十六年一月二十七日下午六時許，施用第一級毒品海洛因一次部分），約一天施用一次之接連施用第一級毒品海洛因多次之犯行。此外，復查無其他積極之證據足認被告有何此部分之犯行，惟公訴人認該部分與前開被告經判決有罪之施用第一級毒品海洛因二次之犯行間，具有包括一罪之集合犯關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。