臺灣彰化地方法院99年度訴字第1264號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1264號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

邵明祥

選任辯護人

陳世煌律師

選任辯護人

黃俊昇律師

被告

裕果生技有限公司

被告

兼代表人

鐘煌乾

被告

侯昌哲

上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10292 號、99年度偵字第4458號、第8095號），本院判決如下：

主文

事實

一、邵明祥自民國97年7 月起在黃柏翰所經營之倍美愛生物科技有限公司（下稱：倍美愛公司）擔任副總經理，該公司負責人黃柏翰陸續擅自向大陸地區真實姓名年籍不詳之成年人，購買含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分之原料，並經大陸地區真實姓名年籍不詳之成年人以郵寄之方式輸入前揭原料，再委由不知情之蔡順凱所經營之昱沅企業有限公司（下稱：昱沅公司），將上開原料填充加工成不詳數量之膠囊，由倍美愛公司命名為「BMI-22」，銷售給各藥局等通路。嗣於97年10月20日，經臺中市政府衛生局至臺中市西區永泰大藥局抽檢BMI-22產品，並送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，發現其含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分，該公司負責人黃柏翰、副總經理邵明祥等人乃於97年12月31日開會決議停止銷售BMI-22膠囊，並主動將市面上所有BMI-22膠囊回收下架【黃柏翰此部分所涉違反藥事法犯行，經臺灣高雄地方法院檢察署於98年3 月30日以98年度偵字第1614號為不起訴處分】。但倍愛美公司在前案發生後，回收各藥局BMI-22及退貨款過程中，出現財務危機，竟於98年1 月1 日與昱沅公司簽訂製造契約，將包裝及名稱改成「BMI-33」，對外銷售，而於98年3月26日，前臺中縣衛生局（現改制為臺中市衛生局）稽查人員至前臺中縣太平市（現改制為臺中市太平區）第一健保藥局抽查BMI-33產品，並送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，經檢出含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分【黃柏翰此部分所涉違反藥事法犯行，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第1193號判決，判處有期徒刑3 月】。黃柏翰並與曾文生於98年1 月15日起成立「三日生物科技有限公司」（下稱：三日公司），由曾文生擔任負責人，邵明祥則擔任副總經理，以上開相同方式自大陸地區輸入同一原料，並委由昱沅公司將上開原料填充加工成不詳數量之膠囊後，另亦以「3-DAYS」為名對外銷售，而於98年3 月26日，經臺南市政府衛生局至臺南市田邊藥局抽檢3-DAYS產品，並送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，經檢出其亦含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分【曾文生此部分所涉違反藥事法犯行，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第809 號判決，判處應執行有期徒刑1 年5 月，緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣20萬元確定；黃柏翰此部分所涉違反藥事法犯行，則經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1827號判決，判處應執行有期徒刑1 年6 月確定】。

二、邵明祥身為倍美愛公司副總經理，在上開公司迭遭查獲後，明知倍美愛公司之BMI-22、BMI-33及三日公司之3-DAYS等膠囊含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分，均係未經核准，自大陸地區輸入來源不明之原料後，擅自加工製造成膠囊之偽藥，竟仍基於販賣偽藥之犯意，於98年4 月、6 月及7 月間，前後出貨3 次，每次1 萬2000顆，共計3 萬6000顆，以每顆新臺幣（下同）16元之價格，將倍美愛公司上開含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein」等西藥成分之膠囊，出售予鐘煌乾所經營之「裕果生技有限公司」（下稱：裕果公司，址設彰化縣和美鎮○○里○○○ 街23號），且因邵明祥介紹孫偉武與謝明亨認識，謝明亨曾向孫偉武購買減肥膠囊另行出售，因謝明亨並無成立公司，乃向鐘煌乾借用裕果公司名義，前於98年2 月間由裕果公司與孫偉武之瑞可生物科技有限公司成立買賣合約書，謝明亨遂向孫偉武購入膠囊1 萬2000顆，並由謝明亨取名「I-SO533 」後對外銷售，謝明亨因借裕果公司名義，所以銷售之包裝盒印有裕果公司，其乃將剩餘之包裝盒交予鐘煌乾，鐘煌乾遂使用上開包裝盒，並將其自邵明祥處購入之上開膠囊，包裝使用「I-SO 533」之名稱【至其等所使用之商品條碼編號000000000-0000號，乃係核准予鐘煌乾所經營之「裕菓有限公司」使用，地址亦設在彰化縣和美鎮○○里○○○街23號，尚難認有（行使）偽造準私文書之犯行】。

三、又鐘煌乾成立之裕果公司，所營項目包括食品什貨批發等，且產銷過數種健康食品，並在生物科技產業有十年餘之經驗，其知悉上開膠囊標榜減重，可能含有「Sibutramine 」等減肥用西藥成分，且依當時情形，並無不能注意之情形，竟疏未查證，大量販入上開膠囊後，以每盒60顆膠囊1500元至2200元不等之價格賣出，其中亦於98年4 月間販售給臺北縣汐止市（現改制為新北市汐止區）黃莉玲所經營之滿益藥局（黃莉玲所涉違反藥事法部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第13556 號為不起訴處分），及全國各地其他藥局，並於98年6 、7 月間，再以每盒1500元（內有60顆膠囊）之價格，出售予不知情之侯昌哲（侯昌哲涉案部分詳下述）所經營之「舒康健保藥局」（址設臺中市○○區○○路1 段252 號），前後出售約30盒。嗣於98年8 月25日，臺中市衛生局至舒康健保藥局抽驗「I-SO 533」產品，並送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，經檢出其亦含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分，乃函知臺灣彰化地方法院檢察署，經該署檢察官指揮法務部調查局彰化縣調查站於98年11月18日持本院核發之搜索票（98年度聲搜字第2441號）至裕果公司搜索，當場扣得「I-SO 533」10粒裝6 盒、60粒裝小盒裝4 盒、60粒大盒裝3 盒、包裝盒1 箱、散裝成品共30粒，再送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，檢出「Sibutramine 」及「Phenolphthalein」等西藥成分。

四、鐘煌乾遭抽檢及搜索查獲後，便將「I-SO 533」商品下架，且向客戶廠商進行回收，嗣竟因圖私利，明知其販售之膠囊含有上揭「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分，核屬管制之偽藥，竟仍自98年12月起至99年5 月28日，將前開已回收下架之「I-SO 533」膠囊，再陸續出售予位於臺中市、新竹縣、桃園縣、基隆市、宜蘭縣等不知情之各大藥局。其後於99年7 月20日法務部調查局彰化縣調查站再持本院核發之搜索票（99年度聲搜字第1512號）搜索裕果公司，當場查扣I-SO 533散裝成品共13粒、藥品空盒7 個及銷貨單1 疊，發現鐘煌乾至少再度賣出87盒（每盒60顆）及散裝1590片（每片10顆），總計21120 顆【鐘煌乾在本案遭查獲後，另於99年7 月22日向林雍泰經營之第一藥局購入美麗四重奏減肥藥膠囊，抽換成I-SO 533外包裝紙盒，販售給王連維、張雅惠部分，業經臺灣臺中地方法院以100 年度訴字第548 號判決判處有期徒刑5 月，並應向臺中市政府教育局支付新臺幣20萬元確定】。

五、案經法務部調查局彰化縣調查站報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、159 條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人邵明祥、鐘煌乾、侯昌哲、黃柏翰、孫偉武、謝明亨、曾文生、蔡順凱等人於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，被告及辯護人等均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。下列引用證人於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之客觀條件及環境，認渠等並無受脅迫、利誘或詐欺或其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

三、其餘下列卷證，公訴人、被告均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，並無出於不正取供或其他違法不當情事，堪認為適當，揆諸上開條文之規定，應有證據能力；而非供述證據部分，經核亦無違法取證之情事，應亦具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠、上開犯罪事實，業據被告邵明祥、鐘煌乾、裕果生技有限公司於本院審理時坦承不諱，且經證人侯昌哲、黃柏翰、孫偉武、謝明亨、曾文生、蔡順凱等人分別於偵查中及本院審理時證述屬實，並有裕果生技有限公司、倍美愛生物科技有限公司、三日生物科技有限公司、昱沅企業有限公司、瑞可生物科技有限公司等公司基本資料各1 份，及買賣合約書（瑞可公司與裕果公司98年2 月簽立，I-SO 533膠囊食品12000顆）、日通快遞託運單3 紙（邵明祥三次出貨予鐘煌乾）、昭信標準檢驗股份有限公司- 藥物化學檢驗實驗室檢驗結果報告書（I-SO 533）、法務部調查局彰化縣調查站98年11月18日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年9 月30日函暨檢驗報告書、臺中市衛生局98年8 月25日檢查現場紀錄表（舒康健保藥局）【以上參見彰防字第0986 2035100號卷第3-4 、19-24 、27-32 頁】，法務部調查局彰化縣調查站99年7 月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局99年3 月12日函暨檢附檢驗報告書【以上參見彰防字第09962029420 號卷第5-10頁】，裕果公司98年7 月23日銷貨予舒康健保藥局之銷貨單【98年度他字第1839號卷第6 頁】，倍美愛公司委託昱沅公司加工製造「BMI-22」、「BMI-33」之食品委託加工契約書、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年5 月15日檢驗報告書、行政院衛生署98年6 月26日函、法務部調查局臺中縣調查站98年7 月14日搜索扣押筆錄、扣押物品清單、行政院衛生署95年11月7 日公告、倍美愛生物科技公司緊急會議第一次會議會議紀錄、裕果公司銷貨單（98年12月至99年5 月間，出售予舒康健保藥局、大睿藥局等多家藥局【以上參見98年度偵字第10292 號卷第89-90 、169-170 、176-179 、195、209-222 頁】，昭信標準檢驗股份有限公司100 年5 月5日函、臺南市政府衛生局100 年5 月9 日函檢附田邊藥局抽驗資料（3-DAYS）、臺中商業銀行員林分行100 年5 月10日帳戶交易明細、臺中市政府衛生局100 年5 月9 日函檢附永泰藥局抽驗資料（BMI-22）、陽信商業銀行作業中心100 年5 月9 日函暨檢附裕果公司、鐘煌乾帳戶之交易明細表、臺中市政府衛生局100 年5 月31日函附第一健保藥局抽驗資料（BMI-33）、財團法人中華民國商品條碼策進會100 年6 月2 日函、臺中商業銀行員林分行100 年8 月19日函及檢附之支票存款影本【以上參見本院卷㈡第62-64 、68-108、110-130 、134-138 、150-156 頁】等件附卷可稽，暨有如附表所示之物品扣案足資佐證。

㈡、次按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者。」另藥事法第22 條 則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。前項第2 款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。」查本案扣案之I-SO 533產品，經檢出含有「Sibutramine 」或「Phenolphthalein 」成分，然此二項成分尚非屬藥事法第22條第1 款所指「毒害藥品」之禁藥，此有行政院衛生署98年6 月26日函1 紙在卷可稽（參卷附98年度偵字第10292 號卷第169 反面-170頁）。又「Sibutramine 」乃著名之減肥藥諾美婷之主要成分，因該成分有引發心血管疾病之問題，致歐盟於99年1 月禁賣，其後於99年10月各國亦陸續宣布禁賣；另「Phenolphthalein 」為瀉藥，有動物致癌之研發報告，故行政院衛生署於96年10月30日已廢止該成分之藥品許可證（見98年度偵字第10292號卷第179 頁），而上述二種減肥原料藥效不同，行政院衛生署從未核准過此二種成分同時使用（同上卷第170 頁），足認I-SO 533並非國內許可製造之藥品。再依證人黃柏翰之證詞，可知本案之產品來源乃係黃柏翰擅自向大陸地區不詳之成年人購入來源不明之原料後，委託昱沅公司加工製造而成，而藥事法第22條第2 款所列之禁藥，係屬未經核准擅自輸入之「藥品」，然查本案黃柏翰並非輸入某一經其他國家許可製造之藥品，而係輸入來路不明之原料，自行委託昱沅公司加工製造，核係藥事法第20條第1 款之未經核准擅自製造之「偽藥」無訛。

㈢、被告邵明祥自97年7 月起即在黃柏翰所經營之倍美愛公司擔任副總經理，又在三日公司任職，對於上開BMI-22、BMI-33、3-DAYS等產品，陸續經抽查檢出含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分乙事，知之甚詳【此可參酌證人黃柏翰、孫偉武等人之證述，及卷附黃柏翰與邵明祥、孫偉武等人於97年12月31日所召開之緊急會議紀錄表（98年度偵字第10292 號卷第195 頁）自明】，被告邵明祥竟再將同樣產品販售予被告鐘煌乾牟利，其所犯故意販賣偽藥之犯行，自堪以認定。另被告鐘煌乾成立裕果公司，所營項目包括食品什貨批發等，且產銷過數種健康食品，並在生物科技產業有十年餘之經驗，業據被告鐘煌乾供承在卷，且有裕果公司之公司基本資料1 紙在卷可參（本院卷㈡第140 頁），依被告鐘煌乾之經歷，其當知悉上開膠囊標榜減重，可能含有「Sibutramine 」等減肥用西藥成分，且依當時情形，並無不能注意之情形，竟疏未加以查證，顯有過失，是其過失販賣偽藥亦足堪認定。再被告鐘煌乾於98年11月18日經員警搜索查獲，並帶回調查站製作筆錄後，顯然十分清楚I-SO533 含有上開未經核准之西藥成分，竟於各地回收I-SO 533產品後，再度販賣予全國各大藥局，其有故意販賣偽藥之犯行，至為明確。

㈣、綜上所述，被告邵明祥、鐘煌乾、裕果生技有限公司等出於任意性之自白核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告等人上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、查本案之產品係屬「偽藥」而非「禁藥」，詳如前述。是核被告邵明祥所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而販賣罪；被告鐘煌乾所為，係犯同法第83條第3 項之過失販賣禁藥罪（98年11月18日前）及同法第83條第1 項之明知為禁藥而販賣罪（98年12月至99年5 月28日）。又被告鐘煌乾係被告裕果生技有限公司代表人，業經被告鐘煌乾自承在卷，且有裕果生技有限公司基本資料查詢表附卷可證，被告裕果生技有限公司因被告鐘煌乾執行業務，而犯上開二罪名，應依同法第87條規定，分別依藥事法第83條第1 項、第83條第3 項之規定處罰（起訴書論罪法條就裕果生技有限公司部分，漏載藥事法第83條第1 項）。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決可資參照，本案被告邵明祥、鐘煌乾先後多次販賣偽藥（或過失販賣偽藥）之犯行，在行為概念上，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，顯係基於集合犯意而為之，堪認為包括之一罪，應依集合犯之規定論以一罪。再被告鐘煌乾、裕果生技有限公司所犯上開二罪（過失販賣偽藥為集合犯一罪，故意販賣偽藥為集合犯一罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、爰審酌被告邵明祥、鐘煌乾等人之素行，且被告邵明祥在歷經BMI-22、BMI-33、3-DAYS等產品數次遭抽檢不合格後，仍不思警惕，猶再為本案犯行，另被告鐘煌乾在知悉上開產品遭檢出有問題後，仍執意牟利再販售黑心商品，渠等所為危害國民身體健康甚鉅，犯罪情節非輕，實不宜輕縱，暨考量其等販賣之數量，犯罪動機、目的、手段、智識程度，及犯後尚能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告鐘煌乾部分定其應執行之刑；且就裕果生技有限公司部分科以罰金刑，暨定應執行之罰金刑。再者上開藥物或有引發心血管疾病之問題，或經研究有動物致癌之情形，二者混雜危害國民身體健康甚鉅，國人歷經塑化劑風波後深刻體會身體健康之難能可貴，商人販售黑心商品殘害國民健康，若不命其承擔相當之自由刑，恐難以收警惕之效，本院審酌上情，認不宜併予宣告緩刑，併此敘明。

㈢、沒收部分：

⒈扣案如附表編號1 至3 、5 所示之「I-SO 533」膠囊，經檢驗出具有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分。惟按行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；而藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，最高法院92年度臺上字第2718號判決可資參照。是扣案上開「I-SO 533」膠囊，本院尚不得依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬，惟扣案如附表編號1 至3 、5 所示之「I-SO 533」膠囊，與附表編號4 所示之包裝盒1 箱，均屬被告鐘煌乾所有供其犯本件犯罪所用之物（過失販賣偽藥部分），自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

⒉又扣案如附表編號8 所示之「I-SO 533」膠囊，經檢驗出具有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分，如前所述，尚非得依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬，但如附表編號8 所示之「I-SO 533」膠囊，與附表編號7 、9 所示之空盒、銷貨單等，同屬被告鐘煌乾所有供其犯本件犯罪所用之物（故意販賣偽藥部分），自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

⒊至扣案如附表編號6 所示之「I-SO 533」驗餘檢體1 份，乃被告鐘煌乾販售予被告侯昌哲者，已非屬鐘煌乾所有，故不併予宣告沒收。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告侯昌哲身為藥師，且經營藥局，竟罔顧民眾用藥安全，於98年6 、7 月間，以每盒1500元之價格向裕果公司負責人鐘煌乾販入上開含有Sibutramine 西藥成分及Phenolphthalein 成分之「I-SO 533」膠囊，亦疏未將產品送鑑，即再以每盒2500元至3000元不等之價格，出售予不特定之多數人。嗣於98年8 月25日經臺中市衛生局在舒康健保藥局抽驗「I-SO 533」，再送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，檢出Sibutramine 及Phenolphthalein 等西藥成分，乃函知臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦，因認被告侯昌哲涉犯藥事法第83條第3 項之過失販賣禁藥罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例。

三、公訴意旨認被告侯昌哲涉有上開罪嫌，係以：被告侯昌哲身為藥局負責人，且於前揭時、地經臺中市衛生局抽檢發現產品含有上開西藥成分，此有被告之供述、證人鐘煌乾之證述及臺中市衛生局抽檢現場紀錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局之檢驗報告書、託運單、法務部調查局彰化縣調查站之搜索扣押筆錄及扣案之相關產品，為其主要論據，固非無見。訊據被告侯昌哲固坦承有上述情節，惟堅決否認有何過失販賣禁藥之犯行，辯稱：「我認為自己沒有過失，因為我在進貨前我有去確認這個產品是否安全，從包裝外觀有詳細成分記載，它是一個食品，有問過提供的廠商鐘煌乾，他保證這是天然的食品，我也有請他提出證據，鐘煌乾也提出檢驗報告，在進貨前一、二個月的檢驗報告，裡面也沒有驗出西藥成分，所以我才進貨。檢察官說我沒有自己去檢驗，是罔顧現實的想法，因為我們店裡面產品有上千種不可能一個一個去檢驗，比較敏感性的東西，我們會請他保證產品的安全，比如說壯陽、減肥、失眠、潟藥這類藥物，我們會比較注意，我們會請廠商提供成分資料，如果他提出不真實的檢驗報告應該是他去做責任承擔。以I-SO 533而言，我如果拿去檢驗要花上2 、3 萬元，本案產品我們是零售，1 盒1500元進貨，建議售價3000元，一般是以2500至3000元之間賣出，整個過程大約20、30盒（一盒60顆），數量不多，並非經銷，倘若經銷數量很大時，我才必須要去做檢驗這個事情」等語。

四、經查：

㈠、被告侯昌哲確於98年6 、7 月間，以每盒1500元之價格（1盒60顆），陸續向被告鐘煌乾所經營之裕果公司販入上開含有Sibutramine 及Phenolphthalein 等成分之「I-SO 533」膠囊，隨即以每盒約2500元至3000元不等之價格，出售予不特定之多數人。嗣於98年8 月25日經臺中市衛生局在舒康健保藥局抽驗「I-SO 533」產品，經送驗檢出Sibutramine 及Phenolphthalein 成分等情，業據被告侯昌哲供明在卷，並經證人鐘煌乾於警詢、偵查中及本院審理時證述屬實，復有臺中市衛生局檢查現場紀錄表、臺中市衛生局98年8 月31日函、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書、銷貨單（98年度他字第1839號卷第2 至6 頁），暨如附表編號6 所示之「I-SO 533」驗餘檢體扣案可資佐證，洵堪認定。

㈡、證人鐘煌乾於警詢及偵查中均證稱：被告侯昌哲當時有問本案產品是否合法，伊說合法，並拿檢驗證明給被告侯昌哲查看等語（彰防字第09862035100 號卷第10頁），與被告侯昌哲辯稱上情相符。再者，依卷附鐘煌乾提供給被告侯昌哲參考之昭信標準檢驗股份有限公司- 藥物化學檢驗實驗室檢驗結果報告書（彰防字第09862035100 號卷第19-21 頁），昭信公司係於98年2 月12日受託分析「I-SO 533」產品之減肥藥定性檢測，並於同年月2 月19日出具該報告，此項減肥產品僅檢出「Caffeine」成分，確未檢出「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分，雖此份報告實際所送檢物品是伊斯美Ｓ-23 膠囊，由孫偉武於98年2 月11日送驗（參見孫偉武於本院審理中之證詞及送驗報告單，本院卷㈢第29頁反面，本院卷㈡第63頁），但此項產品另取名I-SO 533，故昭信標準檢驗股份有限公司之報告乃記載I-SO 533僅含「Caffeine」成分，然送驗過程非屬侯昌哲所能知悉，被告侯昌哲既已向鐘煌乾拿取產品合格之檢驗報告，當認其已盡查證義務。

㈢、又被告侯昌哲雖為藥師，然其向被告鐘煌乾購入本案產品數量非多，核係零售性質，而其向被告鐘煌乾購買本案產品時，既已向鐘煌乾詢問並索取本案產品之檢驗報告已如上述，該檢驗報告書中條列「常見被摻加於減肥產品之藥物」，其中列舉：Sibutramine （諾美婷）、Caffeine等常見摻加物」，而此檢驗報告僅檢出「Caffeine」成分，並未檢出其他如Sibutramine （諾美婷）等西藥成分，足認被告侯昌哲應已盡其擔任藥師所應負之注意義務，況本案產品係於98年8月25日，經臺中市衛生局在舒康健保藥局抽檢送驗後，始檢出「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」等西藥成分，顯見被告侯昌哲於98年6 、7 月間向鐘煌乾訂購本案產品時，僅得依據昭信公司檢驗報告書所載內容判斷，並無他法查知本案產品摻有何西藥成分，準此，尚難逕以該產品嗣後遭檢出上開西藥成分，遽認其有何疏失之處，自難以藥事法第83條第3 項罪責相繩。至被告侯昌哲之舒康健保藥局雖另於98年12月間，有二次再向裕果公司進貨之事實，然此部分並非在本案起訴範圍，是否有涉及其他犯罪，應由檢察官另行處理，併此敘明。

㈣、本件被告侯昌哲堅稱其並無過失販賣偽藥等語，尚非無憑。本件依前揭證據，尚難逕認被告侯昌哲有違反藥事法第83條第3 項之犯行。此外，本院復查無其他積極事證足認被告侯昌哲確有公訴人所指訴之犯行，本件尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告侯昌哲犯罪，依法自應為被告侯昌哲無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項、第3 項、第87條，刑法第11條前段、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。

書記書 吳冠慧