臺灣彰化地方法院100年度醫字第6號

臺灣彰化地方法院民事判決　100年度醫字第6號

原告

謝宏賓

訴訟代理人

陳修仁律師

訴訟代理人

謝嘉桂

被告

財團法人彰化基督教醫院二林分院

法定代理人

詹賜貳

被告

劉錦墻

共同訴訟代理人

羅豐胤律師

複代理人

林雯琦律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年7月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告聲明求為判決被告應連帶給付原告新台幣（下同）3,009,278元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。其主張略以：

㈠原告於民國97年12月8日因車禍受傷前往被告財團法人彰化基督教醫院二林分院 (下稱被告醫院)就醫，由被告醫院之醫師劉錦墻 (下稱被告醫師)對原告治療。然因被告醫師之疏失，對原告左腿所受三處骨折，僅治療二處，其中原告左大腿上端部所受之左側股骨頸之骨折漏未發現及治療，導致原告該處受傷日益嚴重，雖經被告醫師多次複診仍未見起色。直至98年6月25日被告醫師為原告執行「徒手關節鬆動手術」之過程中，被告醫師始發現原告左髖關節似有異狀（此為鈞院98年度訴字第945號損害賠償事件被告所自認），98年6月29日經X光發現原告左腿之髖關節有裂痕。為此，原告轉診財團法人彰濱秀傳紀念醫院 (下稱秀傳醫院)進行治療，經該院診斷，證實97年12月8日原告車禍受傷急診送至被告醫院治療，被告醫院對原告左側股骨頸之骨折完全未治療，該處骨折並已出現骨頭不癒合及骨頭缺血性壞死之嚴重傷害。雖經秀傳醫院就原告左大腿上端部進行置換人工髖關節手術及骨折處治療，惟原告左腿仍無法完全復原，機能嚴重手損，領有殘障手冊。原告現並發生左、右腳長短腿現象，左腿且約三年須重新進行置換人工髖關節手術一次。因被告醫師之醫療過失，漏未發現及治療原告左大腿上端部之左側股骨頸之骨折，原告前依民法第184條第1項前段及第188條第1項規定，請求被告等負連帶損害賠償責任，就增加生活上費用及精神上慰撫金部分，鈞院98年度訴字第945號損害賠償事件判決被告等應連帶給付原告523,394元及其利息。原告今再依上揭法條及民法第197條第1項規定，請求被告等連帶給付減少勞動能力部分之損害賠償，其計算方式為︰原告76年7月4日生，因被告醫師之過失受到侵害之97年12月8日時為21歲5個月 (約21.5歲)，依勞動基準法第54條規定，原告可工作至65歲，扣除原告車禍受傷如正常治療期間約為6 個月 (即0.5年)，是原告尚有43個工作年。又以原告工作最低薪資2萬元計算，一年24萬元，依霍夫曼計算法扣除利息，原告工作43年可得工作收入金額為5,590,336元。原告因被告醫師之醫療過失，確有勞動能力之減損。原告身體目前狀況為左腿形成長、短腳，走路一跛一跛，蹲不能完全，一隻腳須伸直，睡覺不能長時間睡左腿側，否則會麻痛。另左腿久站會抽痛。原告失能情況為「勞工保險失能給付標準附表」失能項目︰「12-33」，失能狀態︰「一下肢遺存運動失能者。」，失能等級︰「九」，對照比率表其減少勞動能力比率為53.83％，是減少勞動能力之損害為3,009,278元。被告應連帶給付金額為3,009,278元，爰依法提起本訴。

㈡「按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是爭點效之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院96年台上字第307號判決意旨參照）。另「依據民事訴訟法法第222條第1項本文規定，法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。又所謂爭點效理論係基於訴訟上誠信原則而生，除判決理由之判斷須具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，該爭點尚須已經前訴訟為充分辯論，並經法院為實質審理判斷後，對於與該重要爭點有關之他訴訟結果，當事人方不得為相反之主張。」（最高法院99年台上字第893號判決意旨），亦同此意旨。本件被告醫師於97年12月8日起治療原告左腿之車禍三處骨折，漏未發現及治療其中之左股骨頸骨折，及至98年6月25日始發現有異狀，被告醫師醫療行為是否有過失？因被告醫師未發現及治療原告左股骨頸骨折(即未固定骨折)致原告該處骨折缺血性壞死，無法行動事後98年8月28日轉至秀傳醫院置換人工髖關節，原告無法行動致置換人工髖關節與被告醫師過失行為有無因果關係？本事件兩造爭執之相關事證已經前案鈞院98年度訴字第945號函送中華民國骨科醫協會鑑定，並經鈞院及台灣高等法院台中分院99年度醫上易字第5號判決被告醫師醫療行為有過失及具有因果關係確定。是依前揭最高法院判決意旨，該二爭點在前訴訟已經兩造為充分辯論，並經法院為實質審理判斷後，對於與該重要爭點有關之他訴訟結果，當事人方不得為相反之主張，即兩造應受爭點效之效力拘束。被告100年11月24日答辯二狀聲請送鑑定事項，其中答辯狀⑴︰第三頁至第四頁一、㈠㈡㈢)項目。⑵︰第四頁至第五頁二、㈢㈣㈤㈥㈦㈧項目與原證六送鑑定項目重複或已經前案實質審理及判決肯認確定，應受爭點效效力之拘束，實無重複再送鑑定之必要。否則，骨科醫學會鑑定結果如與前不同，將生歧異，並致法院判決矛盾。原告如亦聲請將原證六說明B部分重複送鑑定，亦將發生前、後案鑑定及判決歧異及矛盾現象。

㈢本件診治被告醫師確有醫療過失甚明：原告97年12月8日車禍受傷經救護車送至被告醫院急診，X光檢查後急診醫師診斷被上訴人傷勢為左股骨（即左大腿骨）下斷骨折、左髕股（即左膝關節）開放性骨折及其他撕裂傷、擦傷等，被告醫師隨即為原告上二骨折處施行手術治療。惟漏未發現左股骨頸（即左側髖關節，位在大腿骨上端部，銜接腰部關節）處骨折並對其治療，直到98年6月25日才發現原告左側髖關節有異狀。依中華民國骨科醫學會99年6月25日函鑑定意見B.答㈡詳載︰『據該醫院所附97年12月9日所附手術後X光片，則可見左股骨頸有骨折且移位之情形』，及同會101年4月27日函鑑定意見一、2、答㈢項記載：「根據彰化基督教醫院二林分院病歷記錄，97年12月15日病人主訴"屁股傷口壓著比較痛"當時已術後第七天，主治醫師若詳查可能發現左側股骨頸骨折問題。」惟97年12月8日原告車禍送被告醫院急診手術，前、後並經被告醫師診治15次之多，被告醫師卻遲至98年6月25日始發現原告左髖關節似有異狀，延遲7個月錯未對左股骨頸骨折進行診治，是被告醫師顯有過失甚明。被告醫師此一過失亦經前案即鈞院98 年度訴字第945號判決及台灣高等法院台中分院99年度醫上易字第5號判決所肯認無疑。

㈣原告並無未按時回診之過失問題：依中華民國骨科醫學會99年6月25日函鑑定意見A之答㈠所載︰骨折術後回診頻率，視骨折位置及嚴重程度而定，一般而言三至四週一次為必需。即約一個月回診一次。查原告自97年12月8日車禍發生起，至98年6月25日被告醫師發現原告左髖關節似有異狀時止，總計不到7個月，原告在被告醫院看診次數計有︰自97年12月8日起至97年12月16日止住院期間共9 次，及97年12月22日、98年1月5日、5月25日、6月1日、6月24日、6月25日共6次，在不到7個月間總計看診15次之多，遠遠超過鑑定意見之平均值。猶有甚者，在自97年12月8日起至98年1月5日止不到1個月期間，被告醫師看診過11次之多，竟完全未發現原告之左股骨頸有骨折及移位，遑論治療？是原告左股骨頸骨折所致之事後殘害與回診次數顯無關聯可言。縱再多回診個三次，被告醫師就能發現並予治療？此從98年5月25日、6月1日、6月24日、6月25日再回診時被告醫師均未發現左股骨頸有骨折及移位，可知答案顯然是否定的。是本件原告左股骨頸骨折後之殘害，與其回診次數並無關係甚明。

㈤原告之勞動能力減損，與被告醫師延誤治療七個月左股頸骨折之醫療過失，致原告左大腿置換人工髖關節，二者間有因果關係：97年12月8日被告醫師漏未發現原告左股骨頸處骨折並對其治療、固定，為此，原告於98年8月27日轉診經秀傳醫院進行人工髖關節置換等手術治療。依中華民國骨科醫學會99年6月25日函鑑定意見B、答㈡詳載︰『據該醫院所附97年12月9日所附手術後X光片，則可見左股骨頸有骨折且移位之情形』，同函鑑定意見同B之答㈣前段所載︰股骨頸骨折移位如未固定，造成股骨頸缺血性壞死為幾乎百分之百。是因被告醫師之醫療過失漏未發現及治療、固定股骨頸骨折所致之缺血性壞死幾為百分之百，原告須置換人工髖關節。再依中華民國骨科醫學會101年4月27日函鑑定意見一、1、答︰…，一般單純單側人工髖關節置換手術如手術復原良好，可恢復日常生活機能80％以上，唯一喪失的是激烈運動如跑、跳等，另同函一、2、答㈡項︰…，若股骨幹骨折不癒合，經再度手術痊癒之後及左側半人工髖關節置換術後，若無其他併發症，兩者合起來左下肢勞動能力減損在本件原告而言，約佔10％，證明原告置換人工髖關節後，會喪失部分日常生活機能，且無法如常人一樣跑、跳甚明，原告勞動能力確實有減損，即原告勞動能力之減損與被告醫師之醫療過失有因果關係無疑。又，鈞院98年度訴字第945號判決及台灣高等法院台中分院99年度醫上易字判決(參高院判決書第12頁第2行：『…，對此處骨折未加處理，實有過失』及第14頁第6行︰『…，則因股骨頭缺血性壞死所引起之被上訴人行動不便，自應認與上訴人醫師之過失行為有因果關係，』)均已肯認被告醫師漏未發現及治療原告左大腿上端部之左股骨頸之骨折醫療有過失，且過失行為與原告之損害具有因果關係，核無疑義。

㈥本件原告並無與有過失：鈞院98年度訴字第945號另案訴訟審理中，曾送請中華骨科醫協會鑑定，其99年6月25日函之鑑定意見A、答㈤雖載︰「因股骨頸骨折本身就會發生錯位，未錯位情形較少，且即使未錯位，如當時不固定，日後發生錯位機率相當高。」，惟『因股骨頸骨折本身就會發生錯位』該鑑定意見係就若病人未確實遵循「傷肢不可負重」之醫囑所作表示，『且即使未錯位，如當時不固定，日後發生錯位機率相當高。』係就股骨頸骨折未錯位之情形，在多久時間之內，即便未與固定仍不影響其預後所作表示。再依同函之鑑定意見B之答㈣所載︰股骨頸骨折移位如未固定，造成股骨頸缺血性壞死為幾乎百分之百，如立即內固定也有百分之三、四十之缺血性壞死率，…。惟依鑑定意見同B之答㈡所載︰『據該醫院所附97年12月9日所附手術後X光片，則可見左股骨頸有骨折且移位之情形』，知原告車禍當日手術後股骨頸移位未被固定，係因被告醫師之醫療過失未發現該處骨折及治療所致，此因未固定幾乎百分之百造成股骨頸缺血性壞死之責任，自應有被告連帶負百分之百的責任核無疑義，並不存在如立即內固定之假設情形，未固定與固定兩者不可能同時並存，原告並無與有過失存在之餘地等語。

二、被告則聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯略以：

㈠「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…七、起訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。」民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文；又按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，同法第400條第1項亦有明文規定。再者，原告最初明示就數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部債權而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求（即學說上所稱之「一部請求」）者，於實體法而言，固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度（最高法院94年度台上字第1677號、97年度台上字第1340號、98年度台上511號、96年度台上字第500號裁判意旨參照）。惟查，「請求金錢賠償損害之訴，原告於訴狀所載之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額時，法院應於第一審言詞辯論終結前，令原告補充其聲明，如原告未為補充，法院應依其表明之最低金額為判決（第一項）。法院於前項判決後，原告不得再主張其係一部請求，而就其餘請求另行起訴。如另行起訴，即違反一事不再理原則或為前訴訟之確定判決效力所及，其訴為不合法，應予裁定駁回（第二項）。」乃係辦理民事訴訟事件應行注意事項第十二點第一項、第二項所明文。蓋因基於紛爭解決一次性及一事不再理的觀念，不應承認原告得恣意利用訴訟制度，而增加被告應訴之煩及法院之負擔，是本件原告明知原本得於另案（即鈞院98年度訴字第945號民事判決、臺灣高等法院臺中分院99年度醫上易字第5號）主張之請求，不予主張，而另興訟主張誠非可取，故本件原告之訴是否合法恐非無疑，而應予以裁定駁回，合先敘明。

㈡按原告於97年12月8日因車禍由救護車送至被告醫院急診就醫，被告醫院急診室醫師為原告緊急處理後，建議原告入院開刀治療。隨即於翌日（97年12月9日）由被告醫師為原告施行手術治療左股骨（即「左大腿骨」）下段骨折、左髕骨（即「左膝關節」）開放性骨折之傷勢，原告該次住院期間為97年12月8日至97年12月16日止。原告於前開住院期間，均未向被告醫院之醫護人員表示其左側髖關節（即左股骨頸骨）有疼痛或不適。原告出院時，被告醫師亦說明並交付「住院患者出院囑咐單」提醒原告出院後應注意事項，包括正確換藥步驟、接觸傷口之物或棉棒必須完全無菌、傷口要好得快之營養攝取與禁煙、居家照顧注意事項（包含遵守醫師指示定期返院看診等重要事項），該出院囑咐單由原告之母陳秀珠簽名表示充分了解醫師之說明，並保有此資料一份。被告醫師同時為原告預約97年12月22日之門診檢查。原告於97年12月22日回被告醫師之門診做術後追蹤檢查，仍未提及左側髖關節有疼痛或不適，僅稱手術傷口仍會疼痛。原告於98年1月5日再次回被告醫師之門診開立診斷書，此時因距手術約滿一個月，被告醫師同時安排原告照Ｘ光確認手術部位骨頭癒合情形，當時並未發現手術部位有任何異常情況，被告醫師並開立復健治療處置單予原告，安排原告定期接受專業復健，惟原告並未遵守被告醫師之指示到院接受復健。98年5月25日，即距離98年1月5日將近5個月後，原告始再前往被告醫師門診，但僅抱怨左膝蓋無法彎曲，傷口疼痛未改善，並未表示左側髖關節有疼痛或不適，被告醫師針對原告之疼痛問題給予藥物治療，並再為原告安排手術部位之Ｘ光檢查，以期安排進一步治療計畫。原告於98年6月1日到被告醫師門診看98年5月25日的Ｘ光檢查報告，因原告之左膝有僵直之情況，被告醫師即安排原告於98年6月2日接受「徒手關節鬆動術」，以治療其左膝關節無法彎曲的問題，但原告98年6月2日並未依約到院治療。距98年6月1日又將近1個月的時間，原告才再於98年6月24日回到被告醫師之門診，被告醫師立刻再安排原告於隔天（即98年6月25日）接受「徒手關節鬆動術」，原告於98年6月25日接受「徒手關節鬆動術」後，原告左膝關節僵直的情況已改善，顯示手術成功。98年6月29日原告返回門診檢查，被告醫師除給予原告口服藥物外，另因被告醫師於98年6月25日為原告執行徒手關節鬆動術之過程中，發現原告左髖關節似有異狀，故98年6月29日原告回診同時安排原告接受腰椎、骨盆腔Ｘ光檢查，此次檢查發現原告左側股骨頸骨（即髖關節）有裂痕。查原告97年12月8日到院時，其左股骨下段骨折傷勢嚴重，須以鋼釘、鋼板固定該骨折部位，被告醫師建議原告等左股骨骨折部位完全癒合後，再積極治療左側股骨頸骨（即髖關節）之裂痕，被告醫師做此建議的原因是，欲處理左側股骨頸骨之裂痕，必須移除原來固定左股骨的鋼釘、鋼板，但原告當時左股骨骨折尚未完全癒合，若移除固定左股骨的鋼釘、鋼板，恐對原告左股骨的復原有不良影響，且在當時原告之左股骨尚未完全癒合的情況下，如立即便置換人工髖關節，恐亦使人工髖關節無法固定於股骨上，導致治療效果不佳，並有使原來左股骨骨折處再次斷裂之風險，嚴重影響治療成效，被告醫師並向原告表示，在等待左股骨復原的這段期間，可先協助原告申請暫時之身心障礙手冊。原告於98年7月9日返回被告醫師門診，被告醫師開給原告口服藥物，並為原告進行障礙鑑定，使原告得以申請暫時之身心障礙手冊，讓原告得以獲得政府之相關補助。然原告於98年7月14日申請病歷資料後，即未再回到被告醫院就診。原告於98年7月17日前往財團法人彰化基督教醫院骨科張櫻霖醫師之門診，因張櫻霖醫師給原告之醫療建議與被告醫師相同，原告及其家屬對此表示不滿，被告醫院嗣後於98年7月27日假彰化基督教醫院之場地，向原告為病情解釋並提出治療計畫，但不為原告及其家屬所接受。被告醫院於98年7月20日下午5時左右派員前往原告家中探視原告，當時原告躺臥於床上抽菸。因原告拒絕接受被告醫院以及被告醫師的治療建議，另轉往秀傳醫院於98年8月27日接受半人工髖關節置換手術，被告醫院亦於98年9月3日派員前往秀傳醫院探視原告，併予敘明。

㈢原告未舉證證明其受有減少勞動能力比率53.83%之情事，且依鑑定報告意見，並無原告所稱53.83%勞動力減損情事：

⒈核「被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。又商人之經營能力固為勞動能力之一種，但營業收入乃出於財產之運用，資本及機會等皆其要素，不能全部視為勞動能力之所得」（最高法院63年台上字第1394號判例）；「身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準」（最高法院61年台上字第1987號判例），蓋置換人工髖關節之病人，在外觀上與常人並無不同，只要定期接受專業復健，其肢體活動能力即可恢復，完全不影響其獨立活動，故原告是否因此確實受有勞動能力之減損，尚非無疑。

⒉原告主張喪失勞動能力程度之比例若干？核與原告請求喪失勞動能力之金額之認定攸關。泛言依「勞工保險殘廢給付標準表」為第9級之「下肢遺存運動障害者」，其減少勞動能力比率為53.83%云云，尚非有理。蓋勞工保險條例第53條附表勞工保險殘廢給付標準表，係規範被保險勞工因受傷或疾病致身體遺存障害之殘廢給付之標準，乃係申領勞工保險給付之標準，並非所有狀況均有適用，是否喪失勞動能力，應斟酌被害人之職業、智能、性向、年齡、教育等，並考量其屬體力勞動者或智力勞動者，非可逕為減少勞動能力比率之標準。原告所受傷害（姑且不論主張有無理由），如何符合於上述第9級殘廢等級？原告實應舉證以實其說。

⒊依據中國骨科醫學會101年4月27日 (101)股醫麟字第031號鑑定意見，「 (鑑定問題: 本件被告接受半人工髖關節置換手術之病患，是否當然會有勞動能力之減損？本件原告是否真受有勞動能力之減損？)根據所附病歷，本件原告於98年8月28日接受左側半人工髖關節置換術後，並無最近左髖關節運動機能或長短腳之紀錄，無法得知原告因左側人工髖關節置換術後，是否因而勞動力減損。」從而，原告所稱左腿形成長、短腳，並置至入人工髖關節，無法如正常人正常自如之跑跳，活動機能受影響，減少勞動能力金額為3,009,279元云云，顯屬無據。

㈣退萬步言，本件原告倘有勞動力減損情事，被告醫師之醫療行為與原告之勞動能力減損並無相當因果關係：

⒈按「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言（最高法院95年度台上字第449號裁判要旨參照）」。

⒉本件原告雖曾領有中度殘障手冊（有效期間至99年8月），但此僅係於98年7月9日秀傳醫院手術（98年8月27日接受手術）治療前之暫時狀態。且原告因車禍所造成之傷害，並非被告醫師所造成，被告醫師為原告所施行之手術亦符合醫療常規，但原告有近5、6月之期間未遵照醫囑定期回診追蹤檢查、接受專業醫療復健、復原期間又持續抽菸等不利傷勢復原與及早發現左股骨頸傷勢之可歸責事由，故其縱然有減少勞動能力之情事，亦與被告醫師未發現其左側股骨頸（即左髖關節）骨折傷勢或對原告所為之治療無相當因果關係。

⒊原告於97年12月8日係因車禍受傷至被告醫院就醫住院，當時所受傷害非僅左股骨頸骨折之傷害，尚包括當時於同年12月9日已受開刀治療之左股骨下段骨折、左髕骨開放性骨折等傷勢，而若有原告所稱減少勞動能力，自亦包括前開被告醫師已經提供合乎醫療常規之治療但非可歸責於被告而癒合不佳（包括車禍本身傷勢、原告按醫囑回診、復健且持續抽菸之習慣等）之部分，足見原告單獨抽離未處理之骨折（左側股骨頸骨折）部分，主張勞動能力之減損應由被告賠償，顯不具相當因果關係，當無理由。

⒋再依鑑定報意見「(鑑定問題:本件原告若受有勞動能力之減損，是否與被告醫師之醫療行為有相當因果關係？)本件原告左股骨骨折及左髖骨粉碎骨折後引發之之左膝關節活動僵直是造成勞動力減損主要原因，醫師之醫療行為影響不大。」足知被告醫師之醫療行為與原告之勞動能力減損並無相當因果關係。

⒌再按，依前揭鑑定報告「【鑑定問題: 本件原告若受有勞動能力之減損，其受有勞動能力減損之原因為何？是否與「左側股骨骨折術後骨折不癒合」、「左側股骨頸骨折後骨頭不癒合」、「左側髕骨粉碎性骨折術後癒合不良併關節僵直」、「左側髕骨肌腱斷裂及脛骨粗隆骨折」均有關連（請參照秀傳醫院98年9月2日之診斷證明書，即原證三）？本件原告若受有勞動能力之減損，其減損勞動能力之百分比為多少？可否分析各項傷勢造成勞動能力減損之程度各為何？若可加以分析，其中「左側股骨頸骨折後骨頭不癒合」所佔之比例為何？】據彰濱秀傳醫院病歷，本件原告若有勞動力減損的原因，主要是「左側髕骨粉碎性骨折術後癒合不良併關節僵直」及「左側髕骨肌腱斷裂及脛骨粗隆骨折」造成的左膝關節僵直及肌肉萎縮。根據紀錄若左膝關節完全僵直，則屬喪失機能，此為左下肢勞動力減損最主要原因，佔90%，若左股骨幹骨折不癒合，經再度手術痊癒之後及左側半人工髖關節置換術後，若無其他併發症，二者合起來佔左下肢勞動力減損在本件原告而言，約佔10%。」從而，倘本件原告喪失勞動能力之部分係與其左股骨頸未受治療相關，依鑑定報告意見，此未受治療之左股骨頸在原告尚失勞動力部分原因，亦僅約佔10%，並無原告所稱53.83%勞動力減損情事。

㈤原告之車禍本身（騎車自摔）及原告未遵醫囑會診、復健、有抽菸習慣等情，對於損害之發生或擴大，均亦顯與有過失：

⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。蓋被害人之過失行為為損害發生或擴大之共同原因者，即有民法第217條過失相抵原則之適用，本件車禍造成原告受有左股骨(即左大腿骨)下段骨折、左髕骨(即左膝關節)開放性骨折、左側股骨頸骨折等傷害，此乃係可歸責於原告之因素，而與被告醫師無關，此部分原告自亦當承受與有過失之責任。

⒉復查，原告係因車禍致發生骨折等傷害而就醫，除其中一處骨折，被告醫師未治療外，餘治療情形，其中就97年12月9日手術後之Ｘ光片顯示，被告醫師骨折手術所用之鋼釘長度及位置並無不當，因此應不至於造成原告不必要之傷害。然抽菸、未按時回診、不當復健均會影響骨折癒合等情。且原告左股骨頸骨折之傷害係車禍造成，為損害之發生，縱然認為被告醫師未及時處理，而有疏失（被告否認之），然其治療後之結果仍有百分之30～40會發生骨折未癒合或壞死情形，且原告亦有長期抽瘀之習慣，菸齡已有十年，亦載明於秀傳醫院病歷，可認原告亦與有過失。

⒊另查，原告之車禍本身（騎車自摔）及未遵醫囑會診、復健、有抽菸習慣等情，對於損害之發生或擴大，均亦顯與有過失等情，由鑑定報告下開鑑定意見亦可得知:

⑴(鑑定問題: 病人發生摔車之車禍事故（導致全身三處骨折），其就勞動能力之減損是否亦與有過失？)同上所述，病人發生車禍之嚴重骨折，不易處理，實為造成勞動力減損主要原因。

⑵(鑑定問題: 本件病人發生股骨骨折、髕骨骨折，於接受手術後，應回診追蹤檢查之頻率為何？)骨折手術後，應每二至四周接受回診追蹤，視其骨折復原情形。

⑶(鑑定問題: 若病人未遵醫囑回診、復健以及不當復健，是否為影響其骨折之癒合？?) 若未回診或復健，膝關節活動力及肌肉復原自然大受影響。

⑷(鑑定問題: 抽菸是否會影響骨折癒合？)根據文獻記載，每天抽菸會影響骨折癒合。

⑸(鑑定問題: 原告若受有勞動能力之減損，其就勞動能力之減損是否亦與有過失？)勞動力減損攸關骨折嚴重度、手術復位完整度及術後復建，病人本身就屬術後復健這一部分，自然有關等語。

三、按辦理民事訴訟事件應行注意事項第12點第1、2項固規定：「請求金錢賠償損害之訴，原告於訴狀所載之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額時，法院應於第一審言詞辯論終結前，令原告補充其聲明，如原告未為補充，法院應依其表明之最低金額為判決。法院於前項判決後，原告不得再主張其係一部請求，而就其餘請求另行起訴。如另行起訴，即違反一事不再理原則或為前訴訟之確定判決效力所及，其訴為不合法，應予裁定駁回。」，惟此規定之適用，係以原告已於訴狀所載之原因事實範圍內為前提。然查：原告於前案即本院98年度訴字第945號損害賠償事件，起訴時即已表明有關勞動能力之減損部分先保留，是以前案一、二審判決（本院98年度訴字第945號、台灣高等法院台中分院99年度上醫字第5號）時，亦均未就勞動能力減損部分而為損害賠償之裁判，故該前案確定判決有既判力之範圍，應以原告於前案中已為請求之範圍為限，有關勞動能力之減損部分並不在原告前案起訴之原因事實範圍內，至於前案判決後，原告能確定之勞動能力減損程度，該部分損害賠償既未經判決，即難認有違一事不再理之原則，被告所辯本案之請求有違一事不再理原則等語，尚不足取，本件無違反民事訴訟法第249條第1項第7款之情形，合先敘明。

四、又按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。查：

㈠兩造間就有關被告醫師之醫療行為是否有過失、與引起原告行動不便之間是否有因果關係、原告是否與有過失等爭執事項，業經前案即台灣高等法院台中分院99年度上醫字第5號確定判決認定：

⑴醫師為就診者診治之醫療契約關係中，本負善良管理人之全面注意義務，被上訴人（即本件原告）因車禍就診，所受三處骨折位置相近，均屬左下肢，且手術後隔日之Ｘ光片即可見被上訴人左股骨頸有骨折且移位之情形，有中華民國骨科醫學會鑑定意見在卷可憑（原審卷第139頁），上訴人醫師（即被告劉錦墻）於被上訴人住院、多次回診期間詎僅手術、治療其他二處骨折及其他傷害，對此處骨折（按：指左側股骨頸骨骨折）未加處理，實有過失，而不法侵害被上訴人身體、健康之權益，自應依民法第184條負侵權行為之損害賠償責任。又上訴人醫師既係受上訴人醫院（即被告財團法人彰化基督教醫院二林分院雇用執行醫療之職務，則被上訴人併依民法第188條第1項請求上訴人醫師、上訴人醫院應連帶負賠償責任，自係合法有據。

⑵經彰濱秀傳紀念醫院以100年2月14日彰濱秀傳紀念醫院100濱（醫）字第1000094號函回覆：「被上訴人之行動不便係因股骨頸未行內固定，造成股骨頭缺血性壞死之後遺症。」。並於100年5月10日以彰濱秀傳紀念醫院100濱（醫）字第1000290號函再回覆：「被上訴人於接受人工髖關節置換手術前因為行動不便，日常生活需要他人部分協助。」，且經中華民國骨科醫學會提出鑑定意見B.答（二）詳載︰「據該醫院所附97年12月9日所附手術後X光片，則可見左股骨頸有骨折且移位之情形」；答（四）詳載「股骨頸骨折移位如未內固定，造成股骨頭缺血性壞死為幾乎百分之百」，則本件既係因上訴人醫師未及時發現被上訴人之股骨頸骨折並加以內固定處理，以致導致股骨頭缺血性壞死或疑似股骨頭缺血性壞死，則因股骨頭缺血性壞死所引起之被上訴人行動不便，自應認與上訴人醫師之過失行為有因果關係，雖彰濱秀傳紀念醫院股出具之診斷證明書上所載為「疑似股骨頭缺血性壞死」，與該院函覆本院內容之「股骨頭缺血性壞死」有所差異，然並不影響因果關係之認定。

⑶查被上訴人係因車禍致有前述三處骨折等傷害而就醫，除其中一處骨折，上訴人因過失未治療外，餘治療情形，其中就97年12月9日手術後之Ｘ光片顯示，上訴人醫師骨折手術所用之鋼釘長度及位置並無不當，因此應不至於造成被上訴人不必要之傷害，有中華民國骨科醫學會鑑定意見可憑，其餘部分亦未見被上訴人爭執有何不當。又上訴人醫師過失未治療之股骨頸骨折部分，因股骨頸骨折本身就會發生錯位，未錯位情形較少，且即使未錯位，如當時不固定，日後發生錯位機率相當高；且若97年12月8日即發現治療被上訴人之左股骨頸骨折，仍有百分之30-40發生骨折未癒合或壞死情形；惟股骨頸骨折移位如未固定，造成股骨頭缺血性壞死為幾乎百分之百；此外，抽菸、回診、不當復健均會影響骨折癒合等情，亦見於前述中華民國骨科醫學會鑑定意見。從而，衡量被上訴人左股骨頸骨折之傷害係車禍造成，為損害之發生，雖上訴人醫師未及時處理，但就治療後之結果仍有百分之30-40會發生骨折未癒合或壞死情形，且被上訴人亦委有抽菸之習慣，載明於病歷，更為上訴人醫院人員發現過一次等情，容認被上訴人亦與有過失，本院且認被上訴人部分以負百分之35 之責任為宜。

㈡上開各項爭點，既經兩造於前案中已為攻擊防禦並為適當完全之辯論，則兩造再於本案中雖就上開爭點仍有爭執，經本院再請中華民國骨科醫學會鑑定結果，該會101年4月27日（101 ）骨醫字麟第031號函固謂：「…本件原告左股骨骨折及左髖骨粉碎骨折後引發之之左膝關節活動僵直是造成勞動力減損主要原因，醫師之醫療行為影響不大。」等語，然此僅在說明勞動力減損主要係肇於左股骨骨折及左髖骨粉碎骨折後引發之之左膝關節活動僵直，而被告醫師過失行為即在於原告左側股骨頸骨骨折，且該次鑑定內容亦指出：「根據彰化基督教醫院醫院二林分院病歷紀錄，97年12月25日病人主訴屁股傷口壓著比較痛，當時已術後第七天，主治醫師若詳查可能會發現左側股骨頸骨骨折問題」等語，足見被告醫師確有過失，且其過失與造成原告勞動能力減損之間，仍有因果關係存在。另就原告對於勞動能力減損是否與有過失部分，該次鑑定內容亦指明：「答㈦項：根據文獻記載，每天抽菸會影響骨折癒合。答㈧項：勞動力減損攸關骨折嚴重度、手術復位完整度及術後復健，病人本身就屬術後復健這一部份，自然有關」等語，亦再足以佐證原告與有過失之情事。此外，兩造均未能證明前案確定判決之上開認定有何「非顯然違背法令」之情形，且兩造亦未再能提出足以推翻前案確定判決所為判斷之訴訟之資料，是以在本件訴訟中，就上開爭點，本院亦不得作相異之判斷。

五、原告主張其為76年7月4日生，因被告醫師之過失受到侵害之97年12月8日時為21歲5個月(約21.5歲)，依勞動基準法第54條規定，原告可工作至65歲，扣除原告車禍受傷如正常治療期間約為6個月(即0.5年)，是原告尚有43個工作年，以原告工作最低薪資2萬元計算，一年24萬元，依霍夫曼計算法扣除利息，原告工作43年可得工作收入金額為5,590,336元，原告身體目前狀況為左腿形成長、短腳，走路一跛一跛，蹲不能完全，一隻腳須伸直，睡覺不能長時間睡左腿側，否則會麻痛。另左腿久站會抽痛。原告失能情況為「勞工保險失能給付標準附表」失能項目︰「12-33」，失能狀態︰「一下肢遺存運動失能者。」，失能等級︰「九」，對照比率表，其減少勞動能力比率為53.83％。是減少勞動能力金額為3,009,278元，被告等應連帶給付減少勞動能力之損害金額為3,009,278元等語，則為被告所否認，辯稱：置換人工髖關節之病人，在外觀上與常人並無不同，只要定期接受專業復健，其肢體活動能力即可恢復，完全不影響其獨立活動，原告所受傷害如何符合於上述第9級殘廢等級，應舉證以實其說，而依骨科醫學會101年4月27日(101)股醫麟字第031號鑑定意見，認原告於98年8月28日接受左側半人工髖關節置換術後，並無最近左髖關節運動機能或長短腳之紀錄，無法得知原告因左側人工髖關節置換術後，是否因而勞動力減損，故原告上開主張，顯屬無據等語。經查：

㈠就有關原告是否受有勞動能力減損之損害，經兩造同意中華民國骨科醫學會為鑑定單位，該會101年4月27日（101）骨醫字麟第031號函認定：鑑定結果認為：「半人工髖關節置換手術病患，若術後髖關節運動機能喪失30%以上或長短腳大於五公分以上，則有勞動力減損之機會。根據所附病歷，本件原告於98年8月28日接受左側半人工髖關節置換術後，並無最近左髖關節運動機能或長短腳之紀錄，無法得知被告（按：應係原告）因左側人工髖關節置換術後，是否因而勞動力減損。」等情，因此原告主張其形成長、短腳，失能狀態為一下肢遺存運動失能，減少勞動能力比率為53.83％等語，並無依據，難以採取。原告雖又再聲請補充鑑定原告是否有可能發生左右腿長短腳之情形，然該會鑑定內容既已表明根據所附病歷，原告於98年8月28日接受左側半人工髖關節置換術後，並無長短腳之紀錄，是以原告再聲請鑑定，仍無從由原有之病歷加以判斷，併予敘明。

㈡再者，原告目前喪失勞動能力情形，依據前揭鑑定結果，認定：「如中華民國骨科醫學會（99）骨醫泉字地071號答覆貴院來函第三題內容如97年12月8日當時發現左股骨頭骨折，並予以固定，仍有30-40%發生骨折未癒合或壞死情形；需置換人工髖關節。何況該病患同時俱左股骨幹及左髕骨骨折，且98年6月25日在原手術醫院執行左膝關節徒手折彎之醫療行為表示左膝關節僵硬功能喪失。因此無法以單純置換人工髖關節來判定勞動能力之減少，一般單純單側人工髖關節置換術如手術復原良好，可恢復日常生活機能80%以上，唯一喪失的是劇烈運動，如跑、跳等」等語，是以就此而言，原告因前揭被告醫師之過失所致勞動能力減損之比例為20%，應堪認定。

㈢關於本件原告勞動能力應如何計算，原告雖主張應以每月2萬元計算，惟經調閱稅務電子閘門財產所得調件明細表，原告從95年度至99年度當中，除98年度有薪資所得2,000元外，別無其他收入資料，而原告復未能再提出其他證據以供評估其日後從事勞動之類別型態或收入情況，則有關其勞動能力減損所造成之損害，自僅能以現行有效之法定基本工資作為計算基礎。查行政院勞工委員會公告，現行有效之法定基本工資為每月18,780元，是以此法定基本工資及原告勞動能力減損比例，計算原告每年減少勞動能力之損害額，應為45,072元（計算式：18780×12×20%＝45072）。又按勞工未滿65歲者，僱主不得強制其退休，勞動基準法第54條第1項第1款亦有明定。查原告為76年7月4日生，且參照中華民國骨科醫學會函之鑑定內容所陳：「根據彰化基督教醫院醫院二林分院病歷紀錄，97年12月25日病人主訴屁股傷口壓著比較痛，當時已術後第七天，主治醫師若詳查可能會發現左側股骨頸骨骨折問題」等語，則自97年12月25日被告醫師應得發現原告左側股骨頸骨骨折問題時起至65歲強制退休日（即141年7月4日），原告得工作之時間尚有43年7月又11日，而原告主張以扣除原告車禍受傷如正常治療期間約為6個月以43個工作年為計算基準，應屬合理可採。則以上開標準，經依霍夫曼計算法扣除中間利息後，原告所得請求之勞動能力損失金額應為1,049,886元｛計算式：45072×23.0000000（43年之霍夫曼係數）＝0000000，小數點以下四捨五入｝，是原告主張其減少勞動能力所受之損害，於上開金額之範圍內，自屬有據，其餘逾此範圍之請求，即屬無據。

六、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查前案即台灣高等法院台中分院99年度上醫字第5號確定判決已認定原告亦與有過失，且認原告部分以負百分之35之責任為宜，依前述說明，本院對此問題亦不得作相異之判斷。則原告得請求被告連帶賠償之減少勞動能力所受之損害1,049,886元，因原告與有過失應負百分之35比例之責任，計算結果則為682,426元｛0000000×（1－35%）＝682426，小數點以下四捨五入｝。故原告請求被告連帶給付682,426元及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；其餘逾此範圍之請求，則屬無據，為無理由，不能准許，應予駁回。

七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分之請求，既為無理由，其假執行之聲請自失所附麗，應併予駁回。

八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證及聲請補充鑑定，經斟酌後認對於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。