臺灣彰化地方法院104年度勞訴字第15號

臺灣彰化地方法院民事判決　104年度勞訴字第15號

原告

鄭沛瀠

訴訟代理人

許宜嫺律師

被告

宥鑫企畫有限公司

法定代理人

吳蓮慶

訴訟代理人

陳世川律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105年2月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面:

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原於聲明第2項請求「被告應給付原告自民國104年4月1日起至兩造僱傭關係終止時，每月新臺幣（下同）2萬元薪資。」、第3項請求「被告應給付原告生產津貼6,000元」（見本院卷第3頁）；嗣於104年11月11日提出民事準備㈠狀擴張第2項聲明為「被告應給付原告自104年4月1日起至兩造僱傭關係終止時，每月22,000元薪資。」、減縮第3項聲明為「被告應給付原告生產津貼2,200元。」（見本院卷第44頁）。經核，合於首開法條規定，應予准許。

貳、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1237號判例要旨參照）。經查，原告主張兩造間原有之僱傭契約，因被告公司之終止不合法而繼續存在，被告公司則辯稱兩造間僱傭契約業經合法終止等語。則就兩造目前有無僱傭關係存在之爭議，原告法律上之地位有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益，合先敘明。

乙、實體方面:

壹、原告起訴主張:

一、原告自103年3月10日任職於被告公司，從事電話推銷業務，就職時公司期許員工每月業績能達50萬元。原告任職以來兢兢業業每月均有達到公司預期業績，後因懷有身孕，並更換指導主管為公司襄理甲○○後，於104年3月間公司襄理甲○○告知原告104年3月業績僅達50萬元，若未達100萬元主管將會被扣錢等語，旋於103年3月31日無預警通知原告終止勞動契約，並要求原告簽署離職申請書，表面上佯裝為原告自願離職，實則係羅織原告業績未達標準等理由，強迫原告離職，並於104年4月1日向勞工保險局終止原告之投保。原告甚為惶恐，遂於104年4月1曰向勞動部申請勞資調解;公司襄理甲○○於調解時更謊稱係因原告懷孕精神狀況不佳等由始終止勞動契約，雙方調解不成立，原告無奈僅得提起本訴。

二、按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約:一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主受有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者。雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。」勞動基準法（下稱勞基法）第12條明文訂之；是若無上述所列事由，雇主不得未經預告即終止勞動契約。查本件原告未曾有勞基法第12條所列事由，其104年3月份業績並有達公司所期待之標準，是被告公司於104年3月31日未經預告終止兩造之勞動契約，實未符法令之規定而屬違法。

三、被告公司主張終止勞動契約之依據在於認原告構成勞基法第11條第5項「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之事由，縱認原告核有不能勝任工作之情形（按：原告否認之），依該條規定，被告公司亦須經預告程序始得終止勞僱契約，被告公司突襲式要求原告離職，已然違法。退步言之，按最高法院96年台上字第2630號民事判決意旨，被告公司單純以原告未達業績標準（按：原告否認之）等情，用以評估勞工是否確不能勝任工作，亦不妥適；蓋勞工從事業務，深受外界因素影響，其業績之呈現難以完全歸功或歸咎於特定個人，因而在工作成果外，尚需從工作能力、工作行為及人格特質等面向綜合輔助評估；僅單以業績未達標準之結果，即令勞工獨自承擔責任，而認其不能勝任工作，並予以解僱，其責任歸屬之論斷實難謂合理。

四、原告薪資底薪含全勤獎金計為22,000元，有被告提供之薪資表可稽。另被告公司規定生育津貼為2,200元，惟原告竟於生產前夕遭被告公司以不正當之理由逕予解僱，將來若予復職，恐有無法依勞僱契約請求生產津貼之可能；就此，核有預為請求之必要。

五、綜上，被告公司無故以未符法令之理由終止兩造間之勞僱關係，洵屬違法而無效；為此，原告爰依法請求確認兩造勞僱關係存在，被告並應依勞僱契約給付原告自違法終止迄今之薪資。

六、並聲明:㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告自104年4月1日起至兩造僱傭關係終止時，每月22,000元薪資。㈢被告應給付原告生產津貼2,200元。㈣訴訟費用由被告負擔。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、原告對被告抗辯所為之陳述:

一、原告否認被告未表示終止勞動契約乙事，蓋被告公司確於104年3月31日由公司襄理甲○○向原告為終止勞僱關係之意思表示，並於當日出具「員工離職申請書」乙紙要求原告填寫，強迫原告需自願離職。

二、觀諸最高法院86年度台上字第1256號民事判決，被告陳稱「被告並未向原告表示要終止與原告間之勞動契約，被告至多僅是要原告改變工作環境至被告台中分公司任職來提升工作效率，惟原告確不僅未到被告台中分公司處任職，亦未回被告彰化公司上班…」云云，顯係違法之舉，原告拒絕同意至被告台中分公司任職，絕非被告得以終止兩造勞僱關係之合法理由。

三、原告投保單位原為「宥鑫企畫有限公司」，縱原告欲調職至「宥鑫企畫有限公司」之其他分公司任職，其投保單位實無庸變動，被告無退保復又再行加保於同一公司之必要。被告於104年4月1日將原告退保，即證其有非法終止勞動契約之事實至明。

四、被告主張依勞基法第11條第5款終止兩造勞動契約屬無據：

㈠被告以原告時常以各種理由請假、上班期間處理私事等由，更曾未與客戶做良善溝通而造成被告公司受有損害等主張，係屬違反被告公司業務作業工作規則之相關規定，就此部分表示意見如下：

⒈就被告之上開主張原告否認之，依民事訴訟法第277條規定，被告應就其主張原告「上班處理私事、未與客戶良善溝通致被告受有損害」等事實負舉證責任。況被告所提被證物五之資料，均屬原告利用工作休息時間處理之私事，未耽誤工作時間與工作效率，何來違反工作規則？況該等文件均屬原告個人私人物品，被告臨時終止勞動契約，致原告不及整理收回，如今竟遭被告私自竊取查看，實已嚴重侵害原告之隱私權。再參被告人事管理規章第七、4規定「違反業務作業工作規則重大情節者，公司得無條件解聘」，及最高法院98年度台上字第221號民事裁定，若被告欲以原告違反工作規則為由以終止勞僱契約，必其違反情節已達重大，且已無解雇以外懲處手段可採，方可以此終止勞僱契約，以符解僱之最後手段性。

⒉復參性別平等工作法第11條、第14條、第15條第1、4、6項及勞工請假規則第4條第1項第1款規定，據被告所提被證物四，原告多係因生理病痛請生理假、並因工作期間懷有身孕，依法申請產檢假；原告請假均有正當事由，未有違反工作規則，縱有，亦未達情節重大之程度。然被告公司不僅未依性別平等工作法規定就原告申請之產檢假照給薪資，更執此為由聲稱原告違反工作規則，甚者，並遽以推定原告不能勝任工作而據以終止勞僱契約，顯已違法至明。

㈡就被告以原告103年4月、11月、12月及104年2月根本完全沒有業績等由，依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」及被告公司人事管理規章第七、1.規定，終止兩造勞動契約之部分，主張如下：

⒈參諸最高法院91年度台上字第2203號民事判決，及被告公司人事管理規章第七、1.「正式員工連續月業績點數未達4點或業績金額未達80萬二次，公司得無條件解聘」之規定，被告公司將勞基法第11條第5款須經預告始得解僱之事由，脫法列為同法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則情節重大之解僱事由，而規避公司依同法第16條之預告期間及第17條資遣費之發給義務，實已違法勞基法第11、12、16、17條之規定。上開人事管理規章之規定違反法令強制或禁止之規定，依同法第71條，應屬無效；被告公司不得援該規定主張原告未達業績標準，據以解聘。

⒉再參最高法院96年台上字第2630號民事判決，查原告103年4月因開刀而經公司同意後留職停薪，是該月無業績係屬正常，嗣於103年11、12月雖沒有業績，然勞工從事業務，深受外界因素影響，其業績之呈現難以完全歸功或歸咎於特定個人，因而在工作成果外，尚需從工作能力、工作行為及人格特質等面向綜合輔助評估；僅單以業績未達標準之結果，即令勞工讀自承擔責任，而認其不能勝任工作，並予以解雇，其責任歸屬之論斷實難謂合理。

⒊若被告公司認原告具勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事者，依該條規定，亦應事先預告終止勞動契約，復依同法16條第2款規定，應於終止前20日預告之；然本件被告係委由證人甲○○於104年3月31日突然告知原告終止勞動契約，未提前20天前為預告，是其終止勞動契約未具法定要件亦屬違法。另原告否認被告前曾於104年3月初提及解僱乙事，況原告於104年1月份核有業績143萬元如上原證6、7資料所載，是證人甲○○證稱原告104年1月跟2月都沒有業績乙詞，業與事實不符；況證人甲○○即為向原告表示終止勞動契約之人，其所述內容必係偏袒己方，是其此部分證述淘屬不實，不足為採。

⒋被告主張原告違反業務作業工作規則第6條及第11條規定，稱原告時常請假、在上班時間處理私人事務、未與客戶做良善溝通，符合勞基法第11條第5款「不能勝任」之情形，惟查，依勞基法第12條第1項第4款規定，勞工若有「違反勞動契約或工作規則」之情事者，須「情節重大」，始符解僱事由；被告公司人事管理規章第七、4.亦規定須符合「情節重大」之情事，始為解僱事由（參被證物一）；況勞基法第12條第2項規定：「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。」；對於勞工有遠反工作規則情節重大之情事者，僱主應於知悉後30日之除斥期間內終止契約，逾期即喪失終止權利；是縱認原告核有違反工作規則情節重大之情事（按：原告否認），然自被告公司知悉時起已逾30日，被告業已無法以此事由主張終止契約。

⒌再查，原告並未有違反業務工作規則情節重大之情事，下論述之：

⑴就被告稱原告常以各種理由請假之部分：參最高法院97年度台上字第920號民事判決，查本件原告請假均有正當理由，且符合勞工請假規則。況被告公司若以此解僱，依上開實務見解意旨，亦違比例原則，應屬無效。

⑵就被告主張原告受到客戶抱怨未做良善溝通部分：

①參臺灣高等法院高雄分院96年度勞上字第1號民事判決，縱被告認原告工作態度不佳，亦應採取其他合理處分以期原告改善，而非逕予解僱。

②況由被告所提供之錄音檔內容，僅見客戶謾罵被告公司貸款利息過高，稱被告公司為詐騙集團、要對原告提告等，而原告亦極力維護公司聲譽，雖言詞有時激動，然未有過於失當之處；被告稱原告未做良善溝通云云，顯無根據。

⑶被告主張原告在上班期間處理私人事務之部分：

①查被告所提供之證據，除被證物五第三頁「台中不動產營業員專業訓練課程」係由被告公司傳真收受者外，其餘書面資料尚難認定係原告利用工作時間處理私人事務，況上紙傳真資料顯示時間為2014年12月30日「12點28分」，顯然為中午休息時間，非工作時間至明!

②再參臺灣高等法院99年度勞上易字第169號民事判決、臺灣板橋地方法院90年度勞簡上字17號民事判決，本件原告僅係利用工作中午休息時間，以公司傳真接收一紙文件，險此之外，並無任何被告所謂「利用工作時間處理私人事務」之事由存在；而被告僅以此事由，驟予解僱，實違比例原則而屬不法。

③證人甲○○證稱「有同事看到原告在工作期間弄美甲」、「在上班時間會有保險公司的業務人員來找原告，所以我認為這些是原告在上班時間處理的事務。」云云，原告否認之。

㈢查原告雖於103年11、12月份無業績，然原告103年3月間就職至103年10月間均有良好業績表現，由原告原本底薪均由2萬提升至2萬3仟元即足證之（參原證6），顯徵其實具適任此一職位之能力。然103年11月份原告之主管由林妤庭更改為甲○○，配合需有磨合時間；加上原告於103年8月間懷孕，妊娠期間影響工作效率實屬生理因素，絕非原告有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之心態。況104年1月份原告業績更達143萬（參原證7），當月原告除底薪從2萬元提高至24,000元，更領有業績獎金25,441元（參原證6）；足證104年1月當時被告公司仍肯定原告之工作能力，而原告實具勝任此一工作之相當能力，亦盡力達到公司之期許，另原告104年3月亦有達業績50萬元（參原證2）;是其雖偶有業績不佳之情形，然實乃因原告處於懷孕期間，身體、心理無可避免受到影響所致。況原告於103年11、12月份無業績時，被告公司若認其已不勝任此一職位，早應予以預告終止勞僱契約；然被告公司並未為之，更繼續受領原告於104年1月份所提供之勞務，復於104年3月底執103年11、12月份發生之事由主張終止勞僱契約，其舉實違反誠信原則。

五、被告公司確實已於104年3月31日向原告為終止僱傭關係之意思表示：

㈠參最高法院90年台上字第4號民事判決，查證人甲○○為被告公司之襄理，並為原告任職期間之主管，有證人甲○○於鈞院104年12月18日詰證內容可稽；依法於其執行職務範圍內即為公司負責人，並為被告公司之使用人，得代被告公司為意思表示。而證人甲○○於被告員林分公司為主管人事業務權限之人，此由其證述內容可明：「（問：公司會計為何決定幫原告辦理退保？）答：我跟會計說原告沒有進來，..我有跟會計說原告不來了，應該是這樣會計才會幫原告退保。」，顯徵證人甲○○擔任襄理職位，確實擁有人事任免決定權限，且公司會計亦係聽從其指示，直接將原告辦理退保；是其稱其無權力解僱員工之說詞，顯不可採信。

㈡再查，證人甲○○確實於104年3月31日向原告為解僱之意思表示，此由下列事證足以證之。參證人甲○○到庭證稱：「（問：你是否有在103年3月31曰再與原告溝通？當時情形為何？）答：..當天下班的時候，因為當月只有50萬一台車的業績，並沒有達到公司的標準，所以我就拿離職單給原告，說工作應該不適合你，..。」；「（問：請求提示原證三員工離職申請書，你剛才有說3月31日當天有請原告簽立離職單，是否就是照片所示的離職申請書？）答：是的，但是原告沒有簽。」；「（問：當天你要求原告簽這個離職申請書，是否要求原告自願離職？）答：是的。」；「（問：104年3月31日當天，你是否有要求原告將公司的打卡紀錄、入出管制卡及客戶資料交還給公司，並且要求原告收拾物品離開？」答：有。」；足徵證人甲○○即被告公司襄理於104年3月31日即已明確向原告表示解僱之意思，並且惡意要求原告必須簽署自願離職同意書，欲以此免除被告公司給付資遣費之責任。

叁、被告抗辯:

一、按原告自103年3月10日起任職於被告公司，擔任電話行銷業務一職，每月薪資為2萬元，原告並簽名同意遵守被告公司人事管理規章、業務作業工作規則及薪資表。查原告自任職後便時常以各種理由請假，上班不正常，且在上班期間處理私人事務..等，嚴重影響公司及其他同事，更曾未與客戶作良善溝通而造成被告公司受有損害，被告公司主管林妤庭、甲○○雖曾多次與原告溝通，亦體諒原告懷有身孕，然原告並未改善，原告之上開行為皆已違反前揭被告公司業務作業工作規則之相關規定。再原告在103年4月、11月、12月及104年2月根本完全沒有業績，並非如原告所述其任職後每月均有達到業績標準云云。

二、承上，由於原告之業績時常未達標準，且有諸多違反被告公司業務作業工作規則之行為，加上原告先前曾準備勞工保險局的資遣單要請求被告公司簽署給予資遣，是被告公司襄理甲○○才會在104年3月底時詢問原告是否願意自願離職或是否考量改變工作環境至被告台中分公司任職來提升工作效率，斯時雙方並未達成共識，被告亦未表示要終止與原告間之勞動契約，然原告便未再至被告公司上班。

三、按雇主或勞工依勞動基準法之規定行使終止權，終止勞動契約書，依民法第263條準用第258條第1項規定，應向他方當事人以意思表示為之，最高法院82年度台上字第1468號民事裁判意旨參照。如前所述，被告並未向原告表示要終止與原告間之勞動契約，被告至多僅是要原告改變工作環境至被告台中分公司任職來提升工作效率，惟原告卻不僅未到被告台中分公司處任職，亦未回被告彰化公司上班，是被告未提供勞務，現卻又請求未上班期間之薪資，當無理由。

四、次查，由於原告調至被告台中分公司處任職後將轉換投保單位，被告始會在104年4月1日將原告之勞、健保退保，待原告至被告台中分公司處任職後便會重新加保，然原告卻自104年4月1日後便未上班，故被告至今仍未將原告重新加保。

五、退步言，如鈞長審酌認為被告要將原告調至被告台中分公司處任職之行為欠缺依據，則被告主張業於104年3月31日以原告有勞動基準法第11條第5款之情形終止勞動契約，敘明如下：

㈠按勞動基準法第第11條第5款規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：⑤勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，而所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之，最高法院84年度台上字第673號民事裁判意旨參照。

㈡按業務人員本就是績效導向，若長時間未達績效標準，當可認為屬不適任事由，否則若業務人員並未達到任職時勞資雙方約定之業務績效標準，而資方卻無法以不適任為由依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，顯非勞動基準法制定之目的。

㈢次按被告公司人事管理規章第7條第1項規定：「正式員工連續月業績點未達4點或業績金額未達80萬元二次者，公司得無條件解聘。」，而縱使上開規範與勞動基準法第12條第1項第4款規定有不符之處，然如前所述，倘若業務人員之績效未達到任職時勞資雙方約定之業務績效標準，當可認為屬不適任事由。本件中，上開人事管理規章是在兩造同意下所簽訂，而原告在103年4月、11月、12月及104年2月根本完全沒有業績，證人甲○○於鈞院審理時亦證稱：「我們是業務單位，一定會有業績壓力，我有提醒過原告業績至少要達到公司的基本標準，至少要有5萬的傭金或100萬的撥款金額，原告有好幾個月都沒有業績，並不是像原告所說每個月都有業績，業績表每個月都有提供..。我在104年3月初我就有在跟原告談過，因為原告在104年1月跟2月都沒有業績，我有跟原告說果3月份還是沒有達到公司的標準的話，可能工作真的不適合原告」、「（問：證人剛剛說3月初有跟原告講這個工作可能不適任，當時有無明確跟原告表示3月底公司要做解僱的動作嗎？）答：我有跟原告說如果沒有達到業績就要解僱。」，足見被告公司業多次提醒原告業績不佳，並給予原告改善機會，且有事先告知原告若再未達業績標準則要解僱終止勞動契約。是以，在原告業績未達標準情形下，被告以原告有勞動基準法第11條第5款之情形終止勞動契約，應有理由。

㈣又按被告公司業務作業工作規則第6條及第11條規定：「工作上應聽從銀行指示及公司主管之指導監督..。」、「就所有收到來自客戶之抱怨，除應告知主管外，並應立即妥善處理。」。經查，原告自任職後便時常以各種理由請假，且在上班期間處理私人事務，如填寫保險文件、上課報名資料、個人財務記錄等，更曾未與客戶作良善溝通而造成被告公司受有損害，有原告與客戶之電話通話內容可稽（被證七），被告雖曾多次與原告溝通，亦體諒原告懷有身孕，然原告並未改善，已違反前揭被告公司業務作業工作規則之相關規定，業屬不適任。

㈤末按證人甲○○於鈞院審理時證稱：「（問：你在擔任主管期間有無與原告溝通過其工作態度方面的問題？）答：有與原告溝通過，因為原告之前是孕婦，如果原告有身體不舒服我都會讓原告請假不會多問，公司是做電話行銷，我有跟原告說過不要用手撐著臉打電話，因為大家都在上班，整天都要打電話，如果用手撐著打電話，客戶聽起來會很沒有精神，畢竟我們是業務單位。」、「（問：原告有無利用上班時間處理過她私人的事務？）答：之前同事有人看到原告在用她美甲的東西，打電話的時間沒有很長，也曾經在電話中跟客戶爭吵。」、「（問：這些是否原告在工作上班期間處理的事務？）答：裡面有一張傳真的時間為103年11月30日中午12時28分，另外在上班時間會有保險公司的業務人員來找原告，所以我認為這些是原告在上班時間處理的事務。」（。是從證人甲○○之上開證詞可知，原告不僅在上班期間處理私人事務，亦曾在電話中與客戶發生爭吵，再加上原告時常以各種理由請假，絕非業務人員應有之工作態度，故原告之行為實不適合擔任業務人員，被告以原告有勞基法第11條第5款之情形終止勞動契約，應屬合法有據。

六、按被告公司人事管理規章第4條第2項規定，生育津貼為2,200元。

七、末按民法第487條但書規定：「..但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」，故請查明原告於104年4月1日後有至他處任職取得報酬。

八、原告自任職後便時常以各種理由請假，而在扣除請假日數薪水後，原告於104年3月31日離職前6個月之薪資分別是：103年10月份為31，548元、103年11月份為14,552元、103年12月份為12,268元、104年1月份為45,812元、104年2月份為17,708元、104年3月份為17,266元，此有被告公司薪資轉帳記錄可稽，計算後，原告於離職前6個月之平均薪資為23,192元。另原告於鈞院104年11月13日審理時稱104年2月原告有拉到一筆120萬元車貸的業務，但因為公司內部對保出問題，所以這部分不能完全歸責原告..云云，惟被告否認之，原告在104年2月確實沒有任何業績。

九、有關被告以「是要原告改變工作環境至被告台中分公司任職來提升工作效率，惟原告卻不僅未到被告台中分公司處任職」為抗辯理由部份，被告捨棄之，不再主張。

十、並為答辯聲明：㈠原告之訴駿回。㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如獲不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行宣告。

肆、不爭執事項:

一、原告自103年3月10日任職於被告公司，擔任電話推銷業務，底薪2萬元，全勤獎金2,000元。

二、被告公司於104年4月1日將原告退保。

三、被告公司人事管理規則第四、2.約定生育津貼為2,200元。

伍、爭執事項:

一、被告公司是否有終止雙方之勞動契約？若被告公司終止雙方之勞動契約是否違法？

二、原告請求自104年4月1日起至兩造僱傭關係終止時，每月22,000元薪資，及請求被告應給付原告生產津貼2,200元是否有理由？

陸、本院判斷:

一、兩造是否合意終止勞動契約？經查，原告主張其於103年3月10日任職於被告公司，於104年3月31日遭被告公司無預警通知原告終止勞動契約，因而於104年4月1曰向勞動部申請勞資調解，惟雙方調解不成立乙情，據其提出勞資爭議調解紀錄在卷為憑，應堪信為真。再參被告自陳由於原告之業績時常未達標準，且有諸多違反被告公司業務作業工作規則之行為，被告公司襄理甲○○才會在104年3月底時詢問原告是否願意自願離職或是否考量改變工作環境至被告台中分公司任職來提升工作效率，斯時雙方並未達成共識，被告亦未表示要終止與原告間之勞動契約，然原告便未再至被告公司上班等語，勘認兩造並未合意終止勞動契約。

二、被告依勞基法第11條第5款終止兩造僱傭契約是否合法？

㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。又雇主為其事業之發展及永續經營，對於所僱用之業務人員制訂一定量能之業績目標，倘所定業績目標與業務人員之職級、薪級相當，並無顯然高估，致業務人員無法達成之情形，且其業績表現與其附隨工作所提供客戶之專業服務息息相關，則業務人員長期無法達成業績目標，經雇主給予相當改善期間仍無法達到，且無法轉任其他職缺者，雇主即非不得以業務人員之業績表現不佳，不能勝任工作為由，終止雙方之勞動契約（最高法院103年度台上字第1254號判決參照）。蓋勞基法固肯認雇主於因應市場競爭有調整人事之需要時，得以解僱多餘人力或無法達成經濟目的之勞工，惟勞工因勞動契約終止，中斷經濟來源，將產生更嚴重之社會問題，是為衡平勞雇雙方利益衝突，並兼顧社會穩定與經濟發展，必也解僱權之行使已成為不可迴避之最後手段，始得為之，非僅具有勞基法第11條各款所列事由即為已足，此即為最高法院所揭示之「解僱最後手段性原則」，故當雇主認勞工有不能勝任工作之情事時，必也施以輔導、懲戒、調職等手段較輕微之措施，勞工仍無法達成雇主之經濟目的時，雇主方能依勞基法之規定予以解僱。

㈡經查，原告主張其自103年3月10日任職於被告公司，擔任電話推銷業務，底薪2萬元，全勤獎金2,000元，被告公司於104年4月1日將其退保，此為兩造所不爭執，應為真實。惟原告主張其於104年3月31日遭被告公司無預警通知終止兩造勞動契約，遭被告強迫其離職等語，為被告以原告任職期間常以各種理由請假，上班不正常，且在上班期間處理私人事務，如填寫保險文件、上課報名資料、個人財務記錄，原告為諸多違反被告公司業務作業工作規則之行為，又原告之業績時常未達標準，是原告有勞基法第11條第5款規定「不能勝任工作」之情，被告於104年3月31日終止兩造勞動契約乃於法有據為抗辯。

㈢觀之被告提出103年度員工請假單所載原告請假事由及時間，並無不合理之處。又證人甲○○雖證述，「..之前同事有人看到原告再用她美甲東西，打電話的時間沒有很長，也曾在電話中跟客戶爭吵..」等語，對此，被告除提出原告與客戶爭執所提出之錄音檔，並未提出其他相關事證以明其說，且上開錄音檔不足以證明原告確有不能勝任工作之情。再被告雖主張原告於上班期間處理私人事務，並提出國際健康人壽保險股份有限公司復效申請書及台中不動產營業員專業訓練課程報名表等件為證，惟此亦不足已證明原告有故意怠忽工作之情事。再查，原告擔任電話推銷業務，達成業績目標固為其核心業務，被告對此辯稱原告在103年4月、11月、12月及104年2月根本完全沒有業績，故主張原告不適任被告公司電話推銷業務工作，原告有勞基法第11條第5款規定「不能勝任工作」之情，此為原告所否認，然縱被告所辯為真實，被告亦應針對原告業績不理想之情況，先提供具體、有效之改善措施，或對原告施以輔導方式，而非逕行將原告解僱，是本件難認符合「解僱最後手段性」之要求，揆諸首揭最高法院判決意旨，應認被告之解僱手段為不合法，兩造僱傭關係仍繼續存在。至被告雖抗辯被告公司襄理甲○○曾在104年3月底時詢問原告是否考量改變工作環境至被告台中分公司任職來提升工作效率，然雙方並未達成共識，原告便未再至被告公司上班等語，惟據證人甲○○證述，「（問:在104年3月31日之前，你是否曾經跟原告提議過改到台中分公司任職之事？）答:沒有。」等語，是被告所辯本院自難採認。

㈣證人甲○○復到庭證稱：「（法官問：員林分公司的負責人為何人？）一樣是吳經理。」、「（法官問：有權決定解僱員工的人為何人？）我沒有權力決定，有權力解僱員工的應該是吳經理。」、「（法官問：你把離職單交給原告填寫的時候，事先沒有問過吳經理？）那時候還沒有。」、「（法官問：所以是你決定把離職單交給原告填寫，並且要原告收拾物品離開？）是的。」、「（法官問：幫原告辦理退保這件事情是何人決定？）是公司會計，不是我。」、「（法官問：公司會計為何決定幫原告辦理退保？）我跟會計說原告沒有進來，我跟會計講說原告要求我要拿資遣單給公司寫，離職單也沒有寫，退保部分不是我處理的，我有跟會計說原告不來了，應該是這樣會計才會幫原告辦退保。」、「（法官問：幫原告辦退保這件事情，吳經理事先是否知情？）應該不知道。」及「（法官問：後來吳經理在104年4月1日以後，吳經理還有無問到原告目前工作的情況？）沒有。」等語（本院卷第72～73頁），足認證人甲○○無解雇原告之權利，其將離職單交原告填寫，並不生解雇之法律效果，則被告自尚未對原告為任何終止系爭僱傭之意思表示，兩造間之僱傭關係自仍存在，堪可認定。

三、原告是否得請求自104年4月1日起至兩造僱傭關係終止時，每月22,000元薪資？又原告請求被告應給付其生產津貼2,200元是否有理由？

㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，此有最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。

㈡本件被告於104年3月31日終止兩造間僱傭契約，並不合法，已如前述。被告之上開終止雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，自堪認原告已將準備給付之事情通知被告，然為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開說明，應認被告已經受領勞務遲延。又原告每月底薪2萬元、全勤獎金2,000元及104年3月31日被告向原告為終止僱傭關係之時點，均為兩造所不爭執。惟查，被上訴人每月領取之本薪2萬元，為被告之經常性工資，是原告請求被告應給付自104年4月1日起至兩造僱傭關係終止時，每月20,000元部分薪資與原告，尚屬有據。至於2,000元之全勤津貼，雖亦屬經常性給與之工資範疇，惟其性質上乃考核勞動者能力與表現，對於勤勞忠誠、績效優良者所給予之獎勵，則雖被告有受領遲延之情況已如前述，仍無從在被告未能考核原告出缺勤之狀況下，逕認原告得向被告請求給付全勤津貼，且審酌卷附原告103年度員工請假單（本院卷第36～39頁），原告多未符合請領全勤津貼之情況，自難認原告於請求期間如能正常工作即必可達成請求全勤津貼之全勤條件，則原告此部分請求即不應准許，應予駁回。

㈢至於生產津貼之請領，既屬兩造勞動契約之內容，則原告於生產後依據兩造間有效之勞動契約，即得向被告請領，故原告此部分請求，亦應准許。

四、綜上所述，原告請求確認其與被告間之僱傭關係存在及被告應給付自104年4月1日起至兩造僱傭關係終止時，每月20,000元薪資及2,200元之生育津貼與原告，洵屬有據，應予准許。原告其餘之請求，即屬無憑，應予駁回。

五、兩造就原告金錢給付之請求，分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。