臺灣彰化地方法院99年度建字第7號

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度建字第7號

原告

君力機電有限公司

法定代理人

陳益義

訴訟代理人

吳光陸律師

複代理人

廖敏如

被告

臺灣電力股份有限公司

法定代理人

陳貴明

訴訟代理人

蔡瑞煙律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國100年3月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠兩造於民國97年2月5日訂立「臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」（下稱系爭契約，見本院卷第9頁至第30頁），由原告承攬被告「彰化區營業處97年甲工區配電外線工程」（下稱系爭工程），被告並由其彰化區營業處（下稱被告彰化區處）執行系爭契約。

㈡依系爭契約第14條第1項約定「本工程金額因工程期限內物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算方法依照特訂條款內物價指數整要點計付。」亦即原告施作之工程款可因施工期間之物價指數增減而調整，是兩造應依系爭契約附件物價指數調整要點（見本院卷第28頁至第30頁），辦理物價指數調整工程款。

㈢系爭工程分甲式及乙式，各式工作由被告再陸續分件交辦，各別計付工程款，被告彰化區處自開工至竣工，共交辦2,766件，被告並依上開約定，辦理工程款因物價指數調整而增加給付新臺幣（下同）2,670,741元。此項計算係以實際完工日之當月營造工程物價指數與開標當月比較，惟其中甲式5件及乙式421件，合計426件（即如原告起訴狀所附原證4所示）（下稱系爭426件工程），在原告施工進行中，發見有不可歸責原告之無法繼續施作事由，符合被告之停工標準，並經被告同意停工，有DCIS編號0000000甲式配電工程交辦單及DCIS編號0000000乙式交辦單可證。系爭426件工程因停工致實際完工日較被告之原始工作單指定完工日為後，且因97年8月以後物價指數下跌，計算結果，系爭426件工程款調整後為負2,135,180元（含稅），而遭被告扣款2,135,180元。

㈣惟系爭426件工程依指定完工日之物價指數調整工程款金額與依實際完工日之物價指數調整工程款不同，詳言之，如依每件原始工作單指定完工日完工時，因物價指數上昇，被告應付物價調整工程款金額2,336,257元（含稅）（即甲式459,737元加乙式1,876,520元，合計2,336,257元），惟現因工期展延，致使物價指數調整計算結果，原告不僅未能增加2,336,257元，反而被扣2,135,180元，造成合計4,471,437元（2,135,180＋2,336,257＝4,471,437）之應得工程款未能取得及反而被扣之損失。

㈤依系爭契約第24條第4項第2款約定「施工中因可歸責於甲方之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議補償乙方於停工期間增加之必要費用。」則因可歸責被告原因之停工，被告本應補償原告停工期間之必要費用，此項必要費用應包括損失，故上開原告應得而未得之物價調整工程款及不應扣款而扣款之損失，被告自應賠償。又承攬契約為雙務契約，定作人應有義務履行契約，即依契約訂定之日期使承攬人施工，系爭426件工程因可歸責於被告之原因停工，使原告不能依指定日期完工，是依民法第227條、第231條第1項規定，原告可請求被告遲延之損害賠償，而物價調整款係原告依契約可得之工程款，現因被告之遲延、違約造成原告損害，自可請求賠償。再行政院公共工程委員會（下稱工程會）98年7月9日工程企字第098000303490號函說明三：「機關辦理工程採購，得標廠商按契約預定履約進度訂購材料，惟因不可歸責於廠商之原因（例如機關未及時取得施工用地），致機關遲延通知廠商開工或開工後通知廠商停工，造成施工期程延後，廠商認為依契約計算物調款受有損失者，可向機關求償。」（見本院卷第42頁）就此亦予指明。且被告98年11月2日「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」會議紀錄中討論及決議事項㈣：「如工程停工非可歸責於廠商之原因（已經甲方核准停工），其所造成施工期程延後，非屬『逾期履約』，因此，不適用承攬契約之「物價指數調整辦法（要點）」壹、調整原則三、相關規定，承攬商如認為依該辦法（要點）貳、調整依據辦理物調款受有損失者，請各區處逕依工程會98.07.09工程企字第098000303490號函說明三，認定辦理。」（見本院卷第43頁），採用工程會98年7月9日工程企字第098000303490號函見解，自應拘束被告，況此為被告之主管機關解釋，應有一定之拘束力。

㈥綜上，原告因停工造成本可取得之工程款未能取得，被告自應給付，其未給付，造成原告損失，亦應賠償。而原告自98年7月17日起與被告協調解決，至今未達成協議，原告另聲請工程會調解，亦因被告不同意，未能調解成立，為此提起本件訴訟。另依系爭契約第17條，有關履約爭議之訴訟，兩造合意以工地就近之地方法院為第一審管轄法院，因工地在彰化縣，故本院有管轄權等語，並聲明：⑴被告應給付原告4,471,437元（含稅）及自98年7月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈦對被告抗辯之陳述：

⒈依物價指數調整要點，物價指數固應以實際完工月之指數計算，但本件係因被告之責任，造成工作遲延，完工日期延後，以致以實際完工月之指數計算，較如未停工之預定完工日指數計算，原告不僅未能取得依預完工日可得增加之工程款，且有減少或反而扣減。而物價指數調整款為工程款之性質，此項減少工程款之損失，被告應予賠償。

⒉被告提出行政院於98年3月30日頒訂之「機關已訂約工程因應營建物價下跌之物價指數調整處理原則」（見本院卷第111頁至第114頁），主張行政院物價下跌處理原則亦係以「實際施作當月」指數作為調整依據等語。惟「機關已訂約工程因應營建物價下跌之物價指數調整處理原則」與本件無關，蓋該函係適用物價指數漲跌幅超過百分之零即應調整，與本件限制以超過一定比例始有適用不同。

⒊系爭工程係就97年被告實際交付之工作而施作，當遇有向被告申請用電者，被告再以工作單通知原告施作。本件重點在於有無停工，至於何人要求應非重點。又停工之原因有等待管路，停電、路證核發、配合用戶或其他工程施工等原因，凡此均非可歸責原告，而係可歸責被告，蓋管路、其他工程係被告之其他承商延誤，依民法第224條規定，仍屬歸責被告。至於路證核發、停電均係被告應辦理之事，被告就此有協力義務，其就上開事宜未能及時處理，以致原告不能按預定之工期施工，即係可歸責被告事由，是原告在施工時，遇有此等事由，經被告同意停工，仍屬可歸責被告之事由。

⒋物價指數調整款本為工程款，兩造既訂有系爭契約，被告交付工作單既有工期，兩造均應遵守，自不可因被告事由，致原告工程款減少。即依民法第148條第1項、第2項規定，因被告指示停工，被告依物價指數調整要點減少原告之物價調整款即為工程款之減少，不僅依民法第227條及第231條規定，被告應賠償因其事由遲延所生之損害，而損害賠償之範圍，依民法第216條第1項、第2項規定，包括所失利益，自包括上開減少之工程款。

⒌被告以民法第507條第1項、第2項規定，而認原告不可依民法第231條及227條請求，應有誤會，蓋民法227條及231條為債編總則規定，自可適用。

⒍被告所提出之工程會99年1月29日工程企字第09800525550號函，不僅非對工程會98年7月9日工程企字第098000303490號函說明，且依其說明二「本處理原則係行政院為處理93年度營建材料價格大幅上漲情形，經政策決定所訂頒，提供行政機關因應物價變動，辦理物價調整，廠商難依本處理原則作為請求權之基礎。」，係因營造材料大幅上漲而為，與本件不同，亦無被告所辯稱工程會98年7月9日工程企字第098000303490號函僅為建議，無拘束力。

⒎被告主張原告就其餘之359件有停工工程（即如被告99年6月4日所提出之民事答辯㈣狀所附證八所示）（下稱系爭359件工程），受有已領取物價指數調整款差額1,060,115元利益，並依不當得利之法律關係，請求原告返還差額物價指數調整款，並以之就原告之請求為抵銷抗辯等語。惟此係因可歸責被告事由之停工，被告依物價指數調整要點之實際完工日計算物價指數調整款，雖較依指定完工日計算為多，然被告係依契約給付，原告自無得利可言，亦無民法第216條之1適用。

⒏另被告主張原告請求給付之工程款4,471,437元，其中包含百分之5加值營業稅，原告既尚未開立發票，亦未繳納該加值營業稅，此部分被告並無遲延給付可言等語。惟營業稅部分，因本件工程之稅金為外加，原告自可為此請求，待法院判決確定，原告可領取時，自會依規定開具統一發票領款。

二、被告則以：

㈠原告承攬系爭工程，兩造於97年2月5日訂立系爭契約，依系爭契約第14條第1項工程金額調整約定：「本工程金額因工程期限內物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算方法依照特訂條款內物價指數調整要點計付。」，而特訂條款第8條付款辦法第5項約定：「配電工程之工程金額調整依『物價指數調整要點』（詳如附件四十四）辦理。」（見本院卷第110頁）；物價指數調整要點壹、調整原則一、三則明定施工期間市價波動漲跌幅符合該要點之規定時，以「每期估驗應得款」按照營造工程物價指數為標準予以調整，以及逾期履約係非可歸責於原告之原因，且已經被告核延工期者，應以「估驗當時指數」為調整依據。又行政院為因應營建物價下跌情形，於98年3月30日亦頒訂「機關已訂約工程因應營建物價下跌之物價指數調整處理原則」，其第2點第㈣款亦規定：「逐月就已施作部分按當月指數計算物價調整金額。逾履約期限（含分期施作期限）之部分，依辦理契約變更前物價指數調整規定辦理。但逾期係非可歸責於廠商者，應以實際施作當月指數為調整依據。」故行政院物價下跌處理原則亦係以「實際施作當月」指數作為調整依據。是被告依系爭契約約定，以「實際完工估驗當月」之指數計算物價調整款，誠屬有據；反之，原告主張以「指定完工日當月」之指數調整工程款，實無所據。

㈡原告主張系爭426件工程係因可歸責於被告之原因而停工。惟：

⒈系爭426件工程均為原告依其現場施工情形及需要，分別向被告彰化區處提出停工之申請，經被告同意核准展延工期，此由原告所提出甲式配電工程停工、復工報告表及乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單之內容（見本院卷第191頁至第198頁），即足證之，蓋依該等報告表或紀錄單所示，原告施工時如現場情況有需要辦理停工，係由原告填載「停工理由」並簽章後，送交被告彰化區處逐級審核同意展延工期。是系爭426件工程停工，自非可歸責於被告之事由所致。

⒉系爭工程停工之原因如原告起訴狀所附原證四備註欄所示，該等停工原因雖非可歸責於原告，但除其中少部分如供料缺料、等待管路施工、既設管路不通、等待人孔或手孔提升等，為可歸責於被告之事由外，絕大部分如配合等待停電、等待第四台拆桿或遷移線路、配合用戶或其他工程、單位施工、因桿位下方有其他管線或桿位糾紛變更設計，以及建桿、支線埋設、基礎台、引上管、架線、變壓器、配電場、開關箱之裝置或設置糾紛等，均屬不可歸責於被告之事由。又路證之核發係屬公路局之職權，非兩造當事人之一方所能決定，難歸責於任何一方，且本件停工原因亦無等待路證核發。再關於配合等待停電，則因被告「配電線路工作停電處理要點」（見本院卷第259頁至第264頁）第三點第㈠項第1款規定「同一區域同一月份以1次工作停電為原則」，同要點第六點第㈣項亦明訂相關停電通知作業，因而需由被告安排停電施工時間，並非可歸責於被告。尤其有關建桿、桿位、支線埋設、基礎台、引上管、架線、變壓器、配電場、開關箱等之裝置或設置，因糾紛協調而停工，乃屬居民自發之行為，並非因被告履約過失所造成，更非兩造當事人任何一方所得控制及預防，故糾紛協調所致之停工，自屬不可歸責於雙方之事由所造成。

㈢依系爭契約第24條第4項第1款、第2款約定：「因可歸責於甲方原因致未能使乙方開工者，乙方得就有實際影響者，檢附計算及相關證明文件請求甲方補償。訂約日起逾6個月未能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方終止契約，並得就下列項目檢附計算及相關證明文件，請求甲方補償。如乙方於六個月後開工時，...並由雙方協議補償乙方於延期開工期間增加之合理必要費用。...」、「施工中因可歸責於甲方之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議補償乙方於停工期間增加之必要費用」。是依上開約定請求補償損失或增加之必要費用，應限於可歸責於被告之事由停工，並應提出受有損失或增加必要費用之證明：

⒈系爭426件工程非因可歸責被告原因而停工，已如上述。

⒉參照系爭契約第24條第4項第1款所列費用項目，則同條項第2款所謂停工期間增加之必要費用，應係指因停工所增加之必要費用支出，不包括依實際完工日估驗當月指數與依原指定完工日估驗當月指數調整計算工程款之差額。原告主張第2 款約定之必要費用包括損失，以及依實際施作估驗當月指數與依原指定完工日當月指數調整計算之工程款差額，即為停工期間之損失或應補償之增加必要費用，顯與系爭契約文義不符。

⒊又系爭工程屬於年度開口式合約，工量估算以1年為期，惟工程交辦或實際施作數量與用戶申請或配合政府工程需要等因素有關，即於契約簽訂後始由被告依實際需求陸續交辦各件分項工程，因而在工程發包時並無特定施工案件及施工圖說，且全年度工程包含不特定數百件或數千件分項工程，故工程實務上承攬廠商並不會也無法預先購足材料。系爭工程係由兩造就已完成之各件分項工程，分別辦理估驗計付工程款，履約期間內同時有多件分項工程陸續開工或一併施工，部分工程之停工，縱使有預備材料，亦得移至同合約之他件分項工程使用，原告並無因部分工程停工而受有損害。

㈣原告復以物價調整款係原告依契約可得之工程款，現因被告之遲延、違約造成原告損害，原告得依民法第227條、第231條第1項規定，請求被告遲延之損害賠償。惟：

⒈系爭426件工程非因可歸責被告原因而停工，已如上述。況系爭426件工程，並未見原告限期催告排除工程障礙，且係原告申請而獲被告同意展延工期，自不生給付遲延情事。

⒉依最高法院99年台上字第222號、97年台上字第1577號、96年台上字第2468號及96年台上字第2167號判決意旨，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。準此，若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為約定為其契約義務，而定作人不為協力行為時，依法承攬人即僅得先行催告為之，再為解除契約，並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之不協力，逕行課其債務不履行責任之餘地。故定作人未為協力行為，承攬人僅生民法第507條規定之權利，要無民法第231條給付遲延、第227條不完全給付規定之適用餘地。本件兩造並未將協力行為約定為契約義務，原告亦未曾催告被告為協力行為，被告自未有債務不履行之責任。

⒊不論原告主張依民法第227條或第231條規定請求損害賠償，除被告須有可歸責之事由外，原告亦應證明所受之實際損害，若無損害即不能請求賠償。又依物價指數調整要點壹、調整原則三：「逾履約期限之部分，應以估驗當期之約訂指數與契約規定履約期限當月之約訂指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係非可歸責於乙方（原告）之原因，且已經甲方（被告）核延工期者，應以估驗當期指數為調整依據。」此既為兩造所約定之物價指數調整計算方式，對兩造即均具有拘束力。而系爭工程停工之原因，係非可歸責於原告，且均經被告核准展延工期，被告依上開調整要點以估驗當期（實際完工日）指數，計算物價指數調整款，符合兩造約定，並無造成原告受有損害。

㈤工程契約為私法上之承攬契約，並非行政契約，有私法自治及契約自由原則之適用，工程會並非契約之當事人，所發布之函釋，至多為機關內部之行政規則或行政指導，對於私法契約並無拘束力，除難生變動契約條款之效力外，廠商自不得援引為請求權依據，有臺灣高等法院96年度建上字第126號、97年度建上字第123號民事判決及臺灣高等法院臺中分院98年度建上易字第38號民事判決可參。又工程會於99年1月29日工程企字第09800525550號函就「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」之執行疑義，亦表示係「提供行政機關因應物價變動，辦理物價調整，廠商尚難依本處理原則作為請求權之基礎」（見本院卷第202頁）。此外，工程會98年7月9日工程企字第09800303490號函三係敘明可向機關求償，須得標廠商「已按契約預定履約進度訂購材料」之情形，且該函亦僅係「建議」機關辦理工程採購，因不可歸責於廠商原因，機關通知廠商停工，致施工期程延後，依契約計算物價指數調整款，廠商認為受有損害者之處理方式而已，並無強制被告就系爭契約必須依該函釋辦理。至於被告98年11月2日研討「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」會議，僅為被告內部討論會議，所決議依工程會98年7月9日工程企字第09800303490號函文說明三認定辦理，自須符合得標廠商已按契約預定履約進度訂購材料，且已無其他分項工程得使用之情形，而按實核計損害額。惟除系爭工程因屬年度開口式合約，履約期間有多件工程陸續開工或已一併施工，就停工之工程得將材料移至其他分項工程使用，原告並無受有損害外，原告亦未就實際受有之損害舉證以實其說，所為之請求，自無可採。

㈥系爭工程總計2,766件，其中1,419件有辦理過停工，而扣除本件原告主張之系爭426件工程，其餘原告未主張之993件停工案件，經被告核計後，其中634件雖有停工，然因實際完工月與指定完工月係相同月份，故物價調整款之計算相同；其餘359件工程則因原告於97年2月間開始施作時，前半年度指數均屬上漲,故原告因停工導致實際施工估驗月延後，經計算而請領較高之物價指數調整款總計共達1,060,115元（依據指定完工月計算物價調整款為1,333,427元、依據實際完工月計算並已給付物調整款為2,393,542元，請領差額為2,393,542-1,333,427＝1,060,115元）。從而，如認本件原告之請求為有理由，系爭工程因非可歸責於原告事由而停工，並經被告核延工期者，應按原指定完工日估驗當月指數計算物價指數調整款，則損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，此觀民法第216條之1規定自明。本件原告就系爭426件工程主張受有物價指數調整款差額4,471,437元損失，另就系爭359件工程則受有已領取物價指數調整款差額1,060,115元利益，則其請求之賠償金額，自應扣除同一原因事實所受之利益，同時被告依相同之理由，亦得依不當得利之法律關係，請求原告返還差額物價指數調整款，並得以之就原告請求為抵銷抗辯。

㈦至原告請求給付之工程款4,471,437元，其中包含5％加值營業稅，原告既尚未開立發票，亦未繳納該加值營業稅，此部分被告並無遲延給付可言，原告就該加值營業稅部分，請求被告給付自98年7月17日起算之遲延利息，並無理由等語置辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於民國97年2月5日訂立系爭契約，由原告承攬被告之系爭工程，並由被告彰化區處執行系爭契約。

㈡系爭契約為年度開口式合約，系爭工程分為甲式工程及乙式工程，工程件數不特定，係於系爭契約簽訂後，由被告依實際需要陸續交辦各件工程。自開工日起至竣工日止，被告共交辦2,766件工程，其中1,419件工程有辦理過停工。

㈢系爭契約第14條第1項工程金額調整約定：「本工程金額因工程期限內物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算方法依照特訂條款內物價指數調整要點計付。」；特訂條款第8條付款辦法第5項約定：「配電工程之工程金額調整依『物價指數調整要點』（詳如附件四十四）辦理。」；物價指數調整要點壹、調整原則之三規定：「逾履行期限之部分，應以估驗當期之約訂指數與契約規定履約期限當月之約訂指數二者較低者為調整依據。但逾履約期限係非可歸責於原告之原因，且已經被告核延工期者，應以估驗當期指數為調整依據。」

㈣被告所交辦2,766件工程工程款，依上開約定，因物價指數調整而增加給付2,670,741元。

㈤系爭工程契約曾辦理停工之1,419件工程，其中634件工程因實際完工月與指定完工月相同，未影響物價指數調整款之計算外，系爭426件工程，依實際完工日估驗當月指數計算物價指數調整款應減扣給付2,135,180元（含稅），然如依指定完工日估驗當月指數計算物價指數調整款則應增加給付2,336,257元，兩者相差4,471,437元；其餘359件工程，依實際完工日估驗當月指數計算應給付工程款為2,393,542元，如依指定完工日估驗當月指數計算應給付工程款為1,333,427元，兩者相差1,060,115元。

㈥系爭426件工程部分，被告已減扣原告工程款2,135,180元；系爭359件工程部分，原告已領取依實際完工日估驗當月指數計算之工程款2,393,542元。

㈦本件原告請求被告給付之工程款4,471,437元，內含5％加值營業稅。

四、兩造爭執之事項：

㈠原告就系爭426件工程，依系爭契約第24條第4項第1款及第2款約定、民法第227條及第231條第1項規定、工程會98年7月9日工程企字第098000303490號函、被告98年11月2日「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」會議紀錄中討論及決議事項㈣，請求被告給付依指定完工日估驗當月指數計算物價調整工程款與依實際完工日估驗當月指數計算之物價指數調整工程款之差額4,471,437元，是否有理由？

㈡被告就系爭359件工程，主張損益相抵或抵銷之抗辯，是否有理由？

五、本院得心證之理由：

㈠原告就系爭426件工程，依系爭契約第24條第4項第1款及第2款約定、民法第227條及第231條第1項規定、工程會98年7月9日工程企字第098000303490號函、被告98年11月2日「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」會議紀錄中討論及決議事項㈣，請求被告給付依指定完工日估驗當月指數計算物價調整工程款與依實際完工日估驗當月指數計算之物價指數調整工程款之差額4,471,437元，是否有理由？

1.按系爭契約第24條第4項第2款固然約定：「施工中因可歸責於甲方（即被告）之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方（即原告）得以書面通知甲方協議補償乙方於停工期間增加之必要費用。」，惟該規定既明文「必要費用」，自非「損害」，況該規定係補償「增加之必要費用」，即原告因停工所增加之費用，與原告所主張賠償「因跌價未能領得之物價指數調整工程款」，性質亦不相符合，是原告當不得據此約定，訴請被告賠償未能領得之物價指數調整工程款。至系爭工程停工係可歸責於何造，即無審酌之必要，附此敘明。

2.次按依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任，最高法院99年台上字第222號裁判意旨參照。準此，縱使被告有片面停工，致原告不能依指定日期施工之情形，亦不構成被告債務不履行之責任。故原告主張被告應依債務不履行之規定賠償損害云云，自屬無據。

3.工程會98年7月9日工程企字第098000303490號函固認為「機關辦理工程採購，得標廠商按契約預定履約進度訂購材料，惟因不可歸責於廠商之原因（例如機關未及時取得施工用地），致機關遲延通知廠商開工或開工後通知廠商停工，造成施工期程延後，廠商認為依契約計算物調款受有損失者，可向機關求償。」等語，然依其文義，顯係指得標廠商「按契約預定履約進度訂購材料」，因不可歸責於廠商之原因，造成施工期程延後，而依契約計算物調款受有損失之情形。而系爭契約為開口式合約，於契約簽訂後始由被告依實際需求陸續交辦各件分項工程，為兩造所不爭執，故於系爭工程發包時，並無特定施工案件及施工圖說，又原告復未能舉證其有「按契約預定履約進度訂購材料」一節，則不能認為原告有上開函示所指事先購置材料，嗣因施工期程延後，致受有跌價損失之情形。況上開函示僅係工程會之意見，究非強制規定或禁止規定，且工程會並非原告之上級機關，其意見自不能拘束被告。準此，原告依上開函示主張被告應賠償物調款跌價之損失，顯屬無據。

4.另被告98年11月2日「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」會議紀錄中討論及決議事項㈣，雖認為：「如工程停工非可歸責於廠商之原因（已經甲方核准停工），其所造成施工期程延後，非屬『逾期履約』，因此不是用承攬契約之『物價指數調整辦法（要點）』貳、調整依據辦理物調款受有損失者，請各區處逕依工程會98.07.09工程企字第09800303490號函說明三，認定辦理。」，惟被告為一公司法人，上開決議應為內部討論內容，並非被告對外所為之意思表示，自無拘束被告之可能。

5.綜上，原告請求被告給付依指定完工日估驗當月指數計算物價調整工程款與依實際完工日估驗當月指數計算之物價指數調整工程款之差額4,471,437元，顯屬無據。

㈡被告就系爭359件工程，主張損益相抵或抵銷之抗辯，是否有理由？原告請求既屬無據，則被告所為抵銷之抗辯，自無審酌之必要，併予敘明。

㈢綜合上述，本件原告依契約、債務不履行之法律關係，訴請被告給付4,471,437元，及自98年7月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。