臺灣橋頭地方法院106年度簡上字第181號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第181號

上訴人

即被告

孟湘源

上列上訴人因違反藥事法案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國106 年7 月10日106 年度簡字第1523號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第2199號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、孟湘源基於輸入禁藥之犯意，於民國104 年5 月間某日，利用網際網路向大陸地區淘寶網站，以每瓶新臺幣（下同）320 元之代價，訂購含尼古丁（Nicotine）之藥品成分之電子菸補充液，再委由不知情之東華國際運通有限公司（下稱東華公司）以「孟瓜」為納稅義務人，向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）申報進口貨名「配件」之貨物1 批（簡易申報單編號：CX04736F4798、提單主號：000-00000000、提單分號：0000000000），自大陸地區經香港輸入未經衛生福利部核准輸入之禁藥即電子菸補充液75瓶，嗣裝有前開電子菸補充液之郵包於同年月29日運抵臺灣後，經臺北關查獲，並將該電子菸補充液送請衛生福利部食品藥物管理署採樣檢驗，結果均驗出含尼古丁成分，始悉上情。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，經移撥本院由原審改依簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告及檢察官於本院審判中同意作為證據【見院卷第24頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固為認罪之陳述【見院卷第45頁】，並坦承其於104 年5 月間某日，利用網際網路向大陸地區淘寶網站，以每瓶320 元之代價，訂購含尼古丁成分之電子菸補充液75瓶，並委由不知情之東華公司以「孟瓜」為納稅義務人向臺北關報關輸入之事實，惟辯稱：伊知道伊輸入的電子菸補充液含有尼古丁成分，但伊不知道輸入含尼古丁成分之電子菸補充液係屬禁藥不得輸入云云，經查：

㈠本案基礎事實本件被告前揭坦承其自大陸地區淘寶網站，以每瓶320 元之代價購買未經主管機關核准輸入含尼古丁成分之電子菸補充液75瓶，並委由不知情之東華公司以「孟瓜」為納稅義務人向臺北關報關而輸入之事實，業經被告於審理時供述不諱【見審訴卷第13至第15頁、第29頁至第31頁、院卷第19頁至第26頁、第49頁至第52頁】，並有進口快遞貨物簡易申報單（CX04736F4798、提單主號：000-00000000、提單分號：0000000000）、涉案貨物彩色相片、臺北關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、個案委任書各1 份等證據資料附卷可稽【見偵一卷第10頁至第15頁、第21頁、第24頁】，且有電子菸補充液75瓶扣案可佐，而扣案之電子菸補充液75瓶，經送衛生福利部食品藥物管理署採樣檢驗結果，均檢出尼古丁成分，此有臺北關104 年6 月29日北普機字第1041020298號函、衛生福利部食品藥物管理署104 年8 月18日FDA 研字第1040029681號函暨檢驗報告書、106 年1 月10日FDA 研字第1050050365號函暨檢驗報告書在卷足參【見偵一卷第16頁至第20頁、審訴卷第18頁至第19頁】，堪以認定。

㈡被告就本件犯行具不法意識

⒈按違法性認識，通說係採責任說立場，乃指某人不知其所為構成要件該當之違法行為，有刑事處罰之規定，或自信該等行為為法律所許可，此等行為人對客觀行為事實仍有認知，而具主觀構成要件故意，僅因對法律的無知或誤解，而不知所為具可罰性，此乃有責性階層所評價的問題，就此刑法第16條乃規定「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」。次按，刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院100 年台上字第156 號判決意旨參照）。

⒉查本件被告被訴涉犯修正前藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪，屬故意犯型態，行為人主觀上認識其所輸入之物品屬於含有應受藥事法管制之禁藥，即具備構成要件該當性，是本件被告既明知其未經衛生福利部核准，且輸入的電子菸補充液含有尼古丁成分，其主觀上即具有輸入禁藥之故意，其另以不知悉含有尼古丁之電子菸補充液係屬藥事法所規範之藥品而不可未經許可即輸入等語置辯，核屬不法意識有無之問題，而與犯罪故意之存否無涉；而就被告此部分辯稱，本院審酌被告於本案行準備程序時自承：伊在接觸電子菸之前有在抽煙，網路上很多電子菸的廣告，因此從104 年3 、4 月開始接觸電子菸，一開始是在國內的網站上購買，後來才想從大陸購入，伊當時是在通訊軟體LINE裡面的「電子菸」群組，找不認識的網友一起合購本案的電子菸補充液，並跟賣家聯繫是用微信通訊軟體，問賣家是否可以將貨物寄送到臺灣等語【見院卷第21頁至24頁】，而本案被告行為時係104年5 月間某日，可認被告接觸電子菸已有1 、2 個月之久，並且在LINE有加入「電子菸」群組，可見被告係從網站上獲知電子菸的廣告，並從臉書、LINE、微信等通訊軟體接觸電子菸相關資訊，又網際網路資訊流通相當頻繁，堪認被告對於含尼古丁之電子菸補充液是否能進口乙節，具有充足之查證能力，況被告自承其於訂購時已知悉電子菸補充液可區分為有無含尼古丁成分【見偵一卷第36頁、偵二卷第8 頁】，且於偵查中曾以網友所委託及其所訂購之電子菸補充液係不含尼古丁成分等語推諉其責【見偵一卷第36頁、偵二卷第8頁】，足見被告對於其得否逕自輸入含尼古丁成分之電子菸補充液應有懷疑，本應依如民法上之善良管理人之注意義務詳加查詢，而不得恣意地以不確定之自我判斷，詎其仍未再詳加徵詢、查證，即輕率輸入上開含尼古丁成分的電子菸補充液，而為違法之行為，被告所為並非有正當理由而無法避免之情形或有得減輕其刑情節，揆諸前揭說明，被告尚難以刑法第16條但書規定主張減免或免除刑事責任。

㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由

㈠被告行為後，藥事法第82條規定業於104 年12月4 日修正施行，就第1 項法定刑之罰金部分自1,000 萬元以下，提高至1 億元以下；第2 項法定刑增列得併科罰金部分；第3 項法定刑之罰金部分自50萬元以下，提高至1,000 萬元以下，經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，自應適用被告行為時之修正前規定。

㈡按輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，香港澳門關係條例第35條第2 項前段定有明文；次按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱禁藥，藥事法第22條第1項第2 款亦著有規定；又含尼古丁之電子煙補充液係屬藥品列管，倘未依藥事法相關規定，向衛生福利部申請許可而製造、輸入者，則屬藥事法第20條第1 款之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款之禁藥，業經衛生福利部106 年6 月7 日衛授食字第1069902650號函示明確【見審訴卷第34頁】。經查，本件被告於審理時供稱依其與賣家之聯繫對話，應係自大陸購入本件電子菸補充液等語【見院卷第52頁】，參以卷附之進口快遞貨物簡易申報單所載起運國別記載為香港【見偵一卷第10頁】，堪認本件電子菸補充液應係由大陸地區寄出經由香港輸入臺灣地區，並非直接由大陸地區直接輸入臺灣地區，是原起訴書及原審判決漏載本件電子菸補充液係經香港輸入臺灣地區，併予敘明，故依香港澳門關係條例第35條第2 項前段，仍以進口論，依此以論，被告輸入之上開電子菸補充液均檢出尼古丁成分，應以藥品列管，是其未經許可，自大陸地區經香港將含有尼古丁成分之電子菸補充液輸入我國境內，即屬輸入禁藥無疑。故核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪。又被告利用不知情之東華公司人員遂行其上開犯行，為間接正犯。

㈢被告上訴理由指稱其就本件犯行欠缺不法意識，原審認事用法不當，且家中尚有父親及妻子需由其照顧，請求從輕量刑云云，經查：

⒈按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照），是以，法官量刑時，如無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，尚不得擅加指摘其違法或不當。

⒉原審判決依具體個案認定事實，認被告所犯輸入禁藥罪之犯行事證明確，予以論罪科刑，並審酌被告漠視政府管制藥品之政策，擅自輸入未經主管機關許可之禁藥，損及我國藥品衛生管理之完整性，所為殊無可取；復考量被告輸入禁藥之數量為75瓶，尚非鉅額，甫入境即為海關人員查獲之犯罪所生危害程度非重；兼衡其犯罪之手段、情節、自陳教育程度為高職畢業、經濟狀況小康【見偵一卷第4 頁】及犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑4 月，並就扣案且尚未經行政機關沒入銷燬之電子菸補充液75瓶依修正後刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。是被告上訴否認對本件犯行具不法意識及主張原審量刑過重，依前所述，均無理由，應予駁回。至原審於量刑因素中因被告犯後坦認犯行之態度，而與其他情狀逐一考量後，始對被告處以有期徒刑4 月部分，固因被告於本院審理時辯稱其欠缺不法意識而有不同，本應從重量刑，惟按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第370 條定有明文，此乃不利益變更禁止原則之規定；本案既係由被告提起上訴，而原審認事用法又無何不當之處，揆諸前揭規定，縱被告於本院變更為否認其不法意識之態度，亦不得量處較原審為重之刑，附此敘明。

四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可憑【見院卷第12頁】，又被告係因心有存疑但仍未詳加查詢法令規定而以網路方式購買而輸入本案含尼古丁之電子菸補充液，是被告應係因一時不慎，致罹刑典，諒經此偵、審程序及科刑宣告後，當知所警惕，無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑2 年，以啟自新。惟為強化被告之守法觀念，建立自我負責之認知，避免其將來再犯之可能性，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，併予諭知被告於緩刑期間應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，並依同法第93條第1 項第2 款規定，同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以資警惕。如被告受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官任亭提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。