臺灣橋頭地方法院106年度訴字第312號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第312號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

朱仁正

選任辯護人

張正忠律師

　　　　　　鄧藤墩律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7558、9984號），本院判決如下：

主文

事實

一、朱仁正知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

(一)基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國106年5月20日晚間11時許，以其持用門號0000000000號行動電話與張○○持用門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚間11時45分，在高雄市美濃區吉洋某魚池附近工寮，轉讓約0.1公克海洛因予張○○。

(二)基於販賣第一級毒品之犯意，於106年5月26日晚間8時許，以其持用門號0000000000號行動電話與陳○○持用門號0000000000號行動電話聯絡後，由陳○○至其高雄市○○區○○里○○0號住處外，將購買海洛因之價金新臺幣(下同)500元放在置其住處門口之水管內，朱仁正收取價金後再將摻有海洛因之香菸，放置該處之水管內，再由陳○○至其住處外自行拿取摻有海洛因之香菸，以此方式販賣海洛因予陳○○。

二、嗣經警察對朱仁正持用上開行動電話實施通訊監察，並於106年7月18日，持搜索票至高雄市○○區○○街00號電線桿附近朱仁正工寮搜索，當場查扣附表一所示之物。

三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：

(一)按偵查中檢察官前之證述被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件辯護人以證人陳○○偵查中之證述，因未經對質詰問而認無證據能力，然上開證人於偵查中之證述業經具結，並無證據證明顯有不可信之情況，且於本院審理中均到庭接受詰問，並賦予被告朱仁正及辯護人詰問之機會，依前開說明，證人陳○○偵查中之證述有證據能力。

(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告及辯護人均同意本判決所引用之傳聞證據作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

二、訊據被告坦承有上開轉讓第一級毒品之犯行，惟否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我和陳○○是鄰居，106年5月26日晚間8時許，她打電話給我，要拿水果來，我說不在家就掛電話，通話中有講到水管我以為她是要把水果放在我家前面，當天沒有拿海洛因給她云云，辯護人則以：販賣第一級毒品部分，僅有證人陳○○片面指訴，至於通訊監察譯文，被告已有明確拒絕陳○○之要求，自無可能有販賣海洛因之情事等詞辯護，經查：

(一)轉讓第一級毒品部分：前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承在案(見聲羈卷第8頁、本院卷第131頁)，且有證人張○○於警詢、偵查中之證述、被告所持上開行動電話之通訊監察譯文、本院通訊監察書影本3份、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片1張及魚池工寮現場照片2張等在卷可稽(見警卷第15、21、30、53-58頁、106年度偵字第7559號卷，下稱偵卷，第29-34、111、125-1 26頁)，並有附表一編號1所示之物扣案可佐，是被告上揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。

(二)販賣第一級毒品予陳○○部分：

1、陳○○於前揭時間，有以門號0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，雙方有如附表二編號1所示之通話內容等情，此有證人陳丹如於偵查、本院審理時之證述、被告所持上開行動電話之通訊監察譯文、上開本院通訊監察書影本3份、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片1張在卷可稽(見警卷第17頁、見偵卷第78-79頁、本院卷第92-111頁)，並有附表一編號1所示之物扣案可佐，且為被告坦認在案，是上開事實，首堪認定。

2、證人陳○○於偵查中證稱：附表二編號1的通話，是要找被告拿海洛因，跟被告買海洛因500元，海洛因是直接摻在香菸裡，交易的地點在被告家外面的水管，摻有海洛因的香菸用衛生紙包起來放在水管裡，被告賣我1支香菸，可以確認是海洛因，通話裡有提到「放一個」，就是放一支菸等語，嗣於本院審理時亦證稱：106年間我有吸食海洛因；我家就在被告家附近，走路差不多1分鐘，當天我打電話給被告，他說「沒啦」，就是不在家，通話結束後，我拿500元放在被告家門口3根水管的其中1根水管出口那邊，沒有另外包起來，這通電話目的是要買海洛因，之後我再走去他家門口看，看到另1根水管裡一團衛生紙，我打開看裡面有1支完整的香菸，我就把香菸帶回去抽等語明確，證人陳○○於偵查、本院審理時均證稱上開通話目的是要向被告購買海洛因，並放置500元在被告門口之水管內，且嗣後有在水管內取得以衛生紙所包裹之摻有海洛因香菸1支，而有交易成功等經過，核與附表二編號1監聽譯文中，陳○○有表示「放一個在水管」、「我等一下再將錢放那」等對話用語，所示陳○○要被告將摻有海洛因香菸放置在水管，其亦會將金錢至於該處，此對價交換之方式，正與買賣之行為態樣吻合，再者，被告亦供承：住處外放置有要回收的水管等語，與證人陳○○所述放置金錢與取得摻有海洛因香菸位置相符，此外，被告於偵查中亦供承：放一個在水管的意思是她要我放海洛因等語(見聲羈卷第9頁)，可見被告就該次陳○○通話之目的在於取得海洛因，亦與證人陳○○前揭證詞一致，從而證人陳○○上開證述內容應屬可信。

3、證人陳○○於本院審理時雖另證述：我把錢放在水管就離去，後來我再去水管時，有看到香菸，500元也還在裡面，我就將500元拿回去了，被告沒有回來；我不確定這支香菸有沒有海洛因；被告沒有賣給我；我在偵查中記憶沒有比較清楚，我有吃睡前藥等詞，而有與其上開所證稱當日有向被告購得摻有海洛因香菸乙節前後有所出入，然查，被告與陳○○當日為附表二編號1之通話，其目的係為購買海洛因，已如前述，又證人陳○○係於通話結束後，依照其與被告之通話內容，將購買海洛因價金500元放置在被告住處外水管內，嗣再至被告住處外水管查看，裡面確存有其與被告通話中所提及「先放一個」所代表之摻有海洛因香菸，由香菸出現之時間點為陳○○與被告通話並放置500元後，及香菸出現之位置為被告住處外要回收之水管內，恰為陳○○與被告通話中所要求之位置，足可認該香菸為被告所放置；又查，該香菸係以放置在要回收之水管內，屬一般人平時不會用來放置一根完整香菸之位置，加以該香菸使用衛生紙包裹，被告顯然有隱蔽不欲陳○○以外之人發現該香菸之意，而香菸並非高價或違禁物，被告以此方式交付1支香菸予陳○○，正與其等所要進行海洛因交易之情形相符；另以被告與陳○○通話後即達成買賣海洛因之合意，若未取得水管內之500元，豈會放置摻有海洛因香菸在交貨地點，復觀諸證人陳○○於本院審理時證稱：我現在有清楚，偵查中都是依自己意思說的；對於偵查中說過跟被告買500元摻有海洛因香菸，買回去有施用，可以確認是海洛因，以及有交易成功等內容，沒有意見等語，而未否定其偵查中證述內容，及陳○○與被告為10餘年之鄰居，有一定之交情，而其上開本院審理時與偵查中不符之證述部分顯與其於偵查中，未經權衡相關利害關係下所為陳述，以及前揭事證有異，足認係避重就輕、迴護被告之詞，尚難以此為有利於被告之認定。

4、被告辯稱：陳○○打電話要拿水果來，通話中她講到水管，我以為她是要把水果放在我家前面云云，惟查，證人陳○○於偵查、本院審理已一致證述附表二編號1所示與被告之通話，目的是要買海洛因，業如前述，且附表二編號1通話中，陳○○對被告所表示「現放一個在水管」、「我等一下再將錢放那」等詞，明顯為要求被告將物品放置在水管，自己將錢放在水管之語意，及被告前於偵查中所供承陳○○要我放海洛因在水管等詞，均與被告所稱係陳○○要拿水果來不合，足認被告上開所稱，並非可信。

5、辯護人以：本次犯行僅有證人陳○○片面指訴，至於通訊監察譯文，被告已有明確拒絕陳○○之要求，自無可能有販賣海洛因之情事等詞為被告辯護，查證人陳○○於本院審理時證稱：被告在附表二編號1通話中有說「沒啦」，他是說不在的意思等語(見本院卷第96頁)，於該通話中陳○○並立即向被告回以表示「沒喔，我等一下再將錢放那」等詞，其中所複誦被告之用語，可見陳○○已清楚理解被告通話之用語，由陳○○仍有意放置價金以完成交易之語意觀之，顯見證人陳○○證稱被告並非拒絕其要求，僅係表達現人不在住處內之含意，應屬可信；又本件除證人陳○○之證述外，尚有附表二編號1之通訊監察譯文，可資為補強證據，再者，被告於偵查中亦表示該通對話係陳○○表達要海洛因之意，已足以佐證被告有販賣海洛因予陳○○之事實，因此辯護人前揭所辯，尚非有據。

6、又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告上開販賣海洛因之犯行，顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。

(三)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、同條例第8條第1項轉讓第一級毒品等罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告於偵查、審理時均坦承有轉讓第一級毒品之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。

(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。經查，被告所為販賣第一級毒品犯行，交易價格僅為500元，次數僅有1次，對象為特定之人，數量甚微，其惡性及對於他人與國家社會侵害程度，顯然低於大量走私進口海洛因或「大盤」、「中盤」之毒梟，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，如量處最低度之刑無期徒刑，對於被告而言，難謂無情輕法重之憾，衡情仍不無可憫。是以，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

(四)以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣海洛因以牟取利益，並無償轉讓海洛因，造成毒品之流通與氾濫，且易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，及其否認販賣第一級毒品之犯後態度，惟兼衡被告坦承轉讓第一級毒品犯行，及所販賣、轉讓海洛因之數量不多，交易之金額非鉅，並考量其國中畢業之智識程度，已婚，育有3名子女，父母親健在，從事種田、養蝦之家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

(五)沒收部分：

1、附表一編號1所示之扣案物，為被告所有，供其轉讓、販賣第一級毒品所用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪刑項下，均宣告沒收。

2、被告販賣第一級毒品所取得之價金500元，為被告犯罪所得，雖未扣案，應依後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3、上開沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。至本件附表一編號2-11所示其餘扣案物品，依卷內既有事證，均難認與被告所為本案各該犯行間，具有何等直接關聯性，皆無諭知沒收之必要，爰不予沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告朱仁正意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，106年5月16日晚間21時17分許，古○○以0000000000號行動電話撥打其所持用上開行動電話，聯絡購毒事宜，而於同日晚間21時17分許後某時許，在高雄市美濃區吉頂4號住處外，以賒欠方式販賣1500元海洛因1包予古○○。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。次按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者，其供述之憑信性本不及一般人，況施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，法律復規定得減輕或免除其刑，施用毒品者如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。

三、檢察官認被告涉犯有販賣第一級毒品予古○○之罪嫌，無非係以證人古○○於警詢、偵查中之證述、被告持用上開行動電話之通訊監察譯文、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片8張等，為其主要論據。訊據被告固坦承有於附表二編號3所示與古○○通話，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：忘記當天與古○○通話之目的，當天我們沒有見面等語，辯護人則以：僅有證人古○○警、偵時片面指訴，其於法院審理時已明確表示沒有向被告購買海洛因，且其與被告之通訊監察譯文只是一般生活對話，並無任何關於海洛因之用詞或暗語，無法作為補強證據等詞辯護，經查：

(一)證人古○○雖於警詢中證稱：附表二編號3是我與被告的通話，被告表示我可以走到土地公廟跟他交易海洛因，當天被告有給我海洛因，並讓我賒欠1500元之價金等語(見警卷第44-45頁)，嗣於偵查中亦證述：附表二編號3的通話是被告要拿海洛因給我，通話結束後不久，在我家前面交易，我跟他買1500元之海洛因，當時我沒有錢，就先欠著等詞(見偵卷第93-94頁)，固均表示有於公訴意旨所載之時、地向被告購得1500元之海洛因。

(二)然證人古○○於本院審理時，翻異其詞，證述：106年5月16日我沒有跟被告買毒品，警詢、偵查會指證有向被告買毒，是因為當時有欠被告錢，被告一直跟我討錢，我想害他，有一點報復心態，後來想想不需要這樣做；附表二編號2、3的通話是我跟被告要約吃飯，忘記當天後來有無見面；為了這個案件我還被驗到施用第二級毒品等詞(見本院卷第111-120頁)，已明確表示附表二編號2、3通話之毒品無關，且當天也沒有向被告購買毒品，先前警詢、偵查會指證被告販毒，是因為被告向其催討債務，心生不滿，所為報復性之陳述，不僅與其警、偵中之陳述歧異，並於審理時直承係因不滿被告催討債務，為誣陷被告，方於警、偵指證被告販毒。因此觀諸上開證人古○○於警詢、偵訊與本院審理中之證詞南轅北轍、前後矛盾，已難憑採，是其證述既有前揭瑕疵，能否採為認定被告有上開販賣第一級毒品犯行之證據，已非無疑。

(三)再查，被告與古○○固有為附表二編號2、3所示之通話情形，惟觀諸附表二編號2通話內容，係古○○撥打電話予被告，欲與被告約定見面之時間，嗣被告以附表二編號3所示之通話回以古○○要其走出至土地公廟見面等經過，則該等通訊監察譯文僅可證明至當天被告與古○○有見面之情事，因該等通話內容並未有提及見面之目的，甚或是有公訴意旨所指販賣毒品所牽涉交易之品項、數量、價格等有關之用詞或暗語，故上開通訊監察譯文內容，尚無從以之作為證人古○○曾證述被告有於上開時、地販賣海洛因之補強證據。至於上開內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片8張等證據，僅能證明被告持有附表一所示之物品，其中雖有海洛因，但其數量不多，且被告自承有施用海洛因之情形(見本院卷第130頁)，也與扣案物品中有施用毒品之工具相符，因此亦難作為不利於被告之證據。故被告既否認有上開販賣第一級毒品犯行，而證人古○○存有上開之嚴重瑕疵，且無補強證據之證述，則上揭各項證據，既均未達無合理懷疑之程度，基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，自應為有利被告之認定。

四、檢察官就被告涉嫌販賣第一級毒品予古○○部分，所舉前開證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有販賣第一級毒品犯行，基於罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。被告此部分被訴販賣第一級毒品予古○○之犯罪嫌疑，尚屬不能證明，自應為被告此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。

所犯法條：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。