臺灣橋頭地方法院107年度訴字第140號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第140號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

陳源泉

選任辯護人

何明諺法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2838號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳源泉明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別於如附表各項編號所示之時間、地點，以其所持用之門號0000000000號行動電話與鍾靖苡所持用之門號0000000000號行動電話聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜後，各以如附表各項編號所示之方式、價格及數量，分別販賣第一級毒品海洛因予鍾靖苡共5次。嗣經警對陳源泉所持用之前開行動電話門號實施通訊監察，因而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列所引用之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部分，業經被告陳源泉及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力( 見訴字卷第62頁) ，復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

一、被告對於其以所持用之門號0000000000號行動電話與證人即買受人鍾靖苡所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因事宜後，分別於如附表各項編號所示之時間、地點，各以如附表各項編號所示之方式、價格及數量，販賣第一級毒品海洛因海洛因予證人鍾靖苡共5 次等事實，於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱( 見警卷第4 至10頁；偵卷第193 、209 至212 、233 頁；訴字卷第59、60、131 頁) ，核與證人鍾靖苡於警詢及偵查中所證述其與被告間分別於如附表各項編號所示之時間、地點，交易第一級毒品海洛因共5 次之情節大致相符( 見警卷第35至41頁；偵卷第130 至133 頁) ，復有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人鍾靖苡所持用之門號0000000000號行動電話就如附表所示之5 次聯絡交易第一級毒品之通訊監察譯文、鍾靖苡指認被告之高雄市政府警察局楠梓分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院106 年度聲監字第520 號、106 年度聲監續字第562 、628 號通訊監察書暨電話附表( 監察電話：門號0000000000號) 各1 份、鍾靖苡指認被告所駕駛自用小客車之照片2 張及被告所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表1 份在卷可稽( 見警卷第16、17、19、20、23、27至32、48、49頁；偵卷第205 頁) ；基此，足認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，足堪採為認定犯罪事實之依據。

二、次按販賣第一級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且毒品可任意分裝或增減其分量，其各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝嚴懲之危險，是必有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不悖於社會通常經驗之合理判斷，最高法院著有104 年度臺上字第2137號判決意旨可參。而參之證人鍾靖苡於警詢及偵查中業已證述分別以如附表各項編號所示之價格，向被告購買第一級毒品海洛因，一手交錢，一手交貨等語，業如前述，並經被告供認在卷；復衡以被告於本院審理中陳明：伊將其向毒品上手所購買毒品轉售他人，伊可獲得部分供自己施用毒品之利潤等語( 見訴字卷第60頁) ；準此，足徵被告本案所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，顯具有營利之意圖至明。從而，本案事證已臻明確，被告上開所為如附表各項編號所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，均應洵堪認定。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，均已為其後販賣該毒品之高度行為所吸收，應俱不另論罪。又被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品罪( 共5 罪) ，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

二、次按毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又按自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂犯罪事實，係指該當於犯罪構成要件之具體事實而言；亦即必須對該當於犯罪構成要件之具體事實為肯定之供述，始得謂為自白。而以「販賣」為要件之犯罪，其行為態樣兼及「販入後賣出」與「單純賣出」。而「單純賣出」係指交易雙方就標的物及價金達成合致，一方出售標的物予他方，他方支付價款之交易形式。至於賣方究係以低價買進，而以高價賣出，或為求變現，而以原價或降價求售；抑因貨通有無，而同價撥售等，均非所問。此雖與上揭販賣罪要件之「賣出」行為，須以營利、牟利之意圖而售出，不盡相同。惟雙方互負標的物與價款履行義務之「買賣」之交易形式，則屬一致。若被告已坦承毒品買賣之交易行為，縱否認從中牟利，亦應認為被告已就「販賣」之主要犯罪事實自白( 最高法院著有103 年度臺上字第3051號判決意旨足資參照) 。經查，被告就其所為如附表所示之5 次販賣第一級毒品海洛因犯行，於警詢及偵查中雖曾辯稱伊並未與鍾靖苡進行部分毒品交易，或辯稱伊僅係幫鍾靖苡去向毒品上游拿海洛因，伊並未因此獲利，或伊於106 年8 月份後就未再與鍾靖苡交易毒品云云( 見警卷第6 至8 頁；偵卷第210、212 頁) ，而有否認部分販賣第一級毒品犯行之情形；然詳細比對被告於警詢及偵查歷次供述，可見被告對於如附表編號3 、4 所示之販賣海洛因予鍾靖苡之事實，業已於警詢時供述在卷(見警卷第9、10頁)；另其就如附表編號1、3至5所示其與鍾靖苡交易海洛因之事實，亦於偵查中供認在卷，僅辯稱伊忘記有無與鍾靖苡進行如附表編號2所示之交易海洛因之事實等節(見偵卷第211、212頁)；從而，參諸被告於警詢及偵查中，經員警及檢察官分別提示前開通訊監察譯文後，業已明確供述其於雙方以行動電話聯繫交易如附表各項編號所示之價額、數量之海洛因後，其與鍾靖苡間確有進行該等海洛因毒品交易情形之事實等節，應可認定；由此可認被告對於其與鍾靖苡間確有進行如附表所示之交易海洛因犯行之交易時間、地點及交易毒品數量、價格等主要犯罪事實，業已供述在卷；復佐以被告於本院審理中亦已明確供認其與鍾靖苡間確有進行如附表各項編號所示之海洛因交易事實，並均坦認如附表所示之5次販賣第一級毒品犯行乙情(見訴字卷第59至61、131頁)；則揆以前開最高法院判決意旨，並衡諸毒品危害防制條例鼓勵犯罪行為人自白之立法目的，認被告本案所為供述，仍應有該條例第17條第2項自白減刑規定之適用。綜此而論，就被告本案所為如附表所示之販賣第一級毒品等5次犯行，爰均依該條例第17條第2項之規定，俱予減輕其刑。

三、復按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院亦分別著有28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413 號、59年臺上字第899 號判例意旨足資為參。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則( 最高法院著有95年度臺上字第6157號判決意旨足資參照) 。而觀之本案被告所為如附表各項編號所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣對象僅有鍾靖苡1 人、販賣金額各為12,000元或3,500 元不等、販賣次數共計5 次，以及其本案販賣毒品獲利多為賺取供己施用毒品之利潤等節，均如前述；準此，可認被告本案販賣第一級毒品數量尚屬有限、所得獲利應屬低微；綜上以觀，足見被告本案所為販賣第一級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者尚無法等同併論，亦與為求鉅額獲利、長期大量販賣毒品者，數量多達數百、數千公克之情形無法相比擬，其所為無非起於一時貪念，販賣規模及獲利程度亦屬有限，可徵被告本案所為尚非已達罪無可逭之程度；則揆諸前開最高法院判決意旨，顯見如就被告本案所犯如附表所示之販賣第一級毒品犯行，均依本罪所規定最低法定刑度並依前揭減刑規定依法減刑後而量處最低有期徒刑15年，猶仍嫌過重，實屬情輕法重，而於客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處。綜此所述，本院就被告上開所犯如附表所示之販賣第一級毒品等5 罪，爰均依刑法第59條之規定，俱酌量減輕其刑，並依法遞減之。

四、爰審酌被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第ㄧ級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖個人私利，仍任意將毒品販賣予他人，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為殊無可取；又被告於106 年1 月間即因販賣毒品案件經員警查獲，並經檢察官偵查後，於106 年6 月1 日提起公訴在案，並於同年6 月26日經臺灣屏東地方法院以106 年度訴字第210 號審理在案等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，詎其竟於前案仍在審理中即再次違犯相同販賣毒品犯行，所為實值非難；惟念及被告於犯罪後業已坦認本案販賣第一級毒品犯行，態度尚可；兼衡以被告本案販賣毒品之次數、數量、金額及犯罪獲利之程度；暨衡及被告本案犯罪之動機、目的、情節及其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持( 見被告警詢筆錄筆錄受詢問人欄所載、訴字卷第166 頁) 等一切具體情狀，分別量處如附表各項編號主文欄所載之刑。

五、又按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，基此，如受刑人所犯之罪所處之刑於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，復符合裁判確定前犯數罪之規定者，自應經受刑人請求檢察官聲請定執行刑，始得併合處罰之，先予敘明。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院著有101 年度臺抗字第461 號裁定要旨足資參照）。復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。經查，本案被告上開所犯如附表所示之5 罪所處之刑，均為不得易科罰金，則依刑法第50條第1 項前段之規定，自得合併定應執行刑；是考量被告於偵查及本院審理中業已坦認如附表各項編號所示之販賣第一級毒品犯行之犯後態度，業如前述，暨審及被告各以類似方式實施本案販賣第一級毒品犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品罪( 共5 罪) ，合併定其如主文後段所示之應執行刑。

六、沒收部分：

㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項已有規定，相較於修正前該條之規定，業已擴大沒收範圍，並考量刑法修正後沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1 項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而應回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由意旨參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。

㈡經查：

⒈被告上開所為如附表各項編號所示之販賣第一級毒品犯行所得財物，應分屬被告本案所為如附表各項編號所示之販賣第一級毒品犯罪所得之物，雖均未經扣案，然該毒品價金業經證人鍾靖苡當面交付予被告乙情，已據證人鍾靖苡明確證述在卷，並經被告供認不諱，已如前述；又依現存本案卷內事證，並查無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定，於被告所犯如附表各項編號所示之販賣第一級毒品罪所處各該主文項下，均宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額( 沒收金額各詳如