臺灣橋頭地方法院109年度訴字第103號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第103號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度訴字第439號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

王哲明

選任辯護人

劉嘉裕律師（法扶）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8776、11814 號、108 年度毒偵字第2376號、109 年度偵字第8865號），本院合併審理並判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於附表一編號1 至7 所示時間、地點，販賣附表一編號1 至7 所示價量之第二級毒品甲基安非他命予古岳明1 次、陳昱祥3 次、邱武忠3 次（各次販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，均詳見附表一編號1 至7 所示）。

㈡又基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，於附表一編號8、9 所示時間、地點，販賣附表一編號8 、9 所示價量之第一級毒品海洛因予李明義2 次（販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表一編號8 、9 所示）。

㈢嗣經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官向本院聲請對甲○○所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於民國108 年7 月31日15時45分許，持本院核發之搜索票前往甲○○位於高雄市○○區○○路00巷00○0 號租屋處（下稱系爭居所）執行搜索，扣得供其聯繫販毒所用如附表二編號1 所示之行動電話1 支及附表二編號2 至9 所示與本案無關之物，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局鳳山分局報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決後述所引用被告甲○○以外之人所為之審判外陳述，性質上固屬於傳聞證據，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均同意有證據能力（訴一卷第104 頁、訴二卷第71頁），本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之前揭說明，自得認上開證據有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實欄一㈠、㈡，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序坦承不諱（警一卷第19至20頁、併案警卷第4 至13頁、偵一卷第9 至11、131 至133 頁、併案偵卷第125 至126 頁、訴一卷第103 、182 頁、訴二卷第69、168頁），核與證人即購毒者古岳明、陳昱祥、邱武忠、李明義所證相符（各證人就各該次買賣之證述，詳見附表一販毒對象欄、交易過程欄所示），並有臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核准對被告所持門號0000000000號行動電話實施通訊監察之108 年度聲監字第855 號通訊監察書（通訊監察期間自108 年6 月3 日上午10時起至108 年7 月2 日上午10時止）、本院核准對被告所持門號0000000000號行動電話實施通訊監察之109 年度聲監字第38號通訊監察書（通訊監察期間自109 年2 月7 日上午10時起至109 年3 月7 日上午10時止）、109 年度聲監續字第156 號通訊監察書（通訊監察期間自109 年3 月7 日上午10時起至109 年4 月5 日上午10時止）（警二卷第56至57頁、併案警卷第37、38、43、44頁）、附表一所示各次犯行相關通訊監察譯文（詳見附表一交易過程欄所示）、本院108 年度聲搜字第433 號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件附卷可稽（警一卷第23至31頁），復有被告販賣甲基安非他命時持以聯絡如附表二編號1 所示之行動電話1 支扣案可佐，是被告有為如前揭事實欄所示行為之事實，洵堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣海洛因及甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因及甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件附表一編號3 所示犯行雖有尚未取得價金之情形，然附表一所示各次交易均係有償交易則屬無疑，而被告亦曾於本院準備程序中表示其就本件販賣毒品之行為一節不予爭執等語在卷（訴一卷第103 頁、訴二卷第69頁），益徵被告如附表一所示各次販賣第一、二級毒品犯行，均有營利之意圖無訛。

三、綜上所述，足認被告前揭任意性自白，均與事實相符，而堪採信。本案事證明確，被告如附表一所示各次販賣第一、二級毒品犯行，均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑

一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日施行。修正前該條例第4 條第1 項之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2,000 萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科3,000 萬元以下罰金」、第4 條第2 項之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金」，均提高有期徒刑或罰金刑之刑度；修正前該條例第17條第2 項規定「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，亦即修正後必須歷次審判均自白始得減輕其刑，自有新舊法比較之必要。經比較結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第17條第2項規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第17條第2 項規定論處。至同條例第17條第1 項部分，因此次條文並未修正，自無庸為新舊法比較。

二、核被告如附表一編號1 至7 所為（即橋頭地檢署108 年度偵字第8776、11814 號、108 年度毒偵字第2376號起訴書【下稱系爭甲起訴書】附表編號1 至4 、109 年度偵字第8865號起訴書【下稱系爭乙起訴書】附表編號3 至5 ），均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共7 罪）；如同表編號8 、9 所為（即系爭乙起訴書附表編號1 、2 ），則均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪（共2 罪）。被告如附表一所示各次販賣前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，均為其後高度之販賣行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯如附表一所示9 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。

三、刑之加重減輕部分

㈠查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以99年度審訴字第4032號、99年度簡字第1771號、100 年度審訴字第763 號判決各處有期徒刑11月、4 月、1 年、5 月確定，上開各罪嗣經高雄地院以101 年度聲字第338 號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱甲案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以100 年度審訴字第1418號、第2585號判決各處有期徒刑1 年、5 月、1 年確定，上開各罪嗣經高雄地院以101 年度聲字第337 號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱乙案），甲、乙二案接續執行後，被告於103 年8 月15日縮短刑期假釋出監付保護管束。嗣上開假釋因故遭撤銷，其於104 年9 月9 日入監執行殘刑11月28日，於105 年9 月1 日因縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（訴一卷第47至173 頁、訴二卷第133 至159 頁），是被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之9 罪，俱為累犯；至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（參見最高法院108 年度台上字第338 號判決要旨），是本件仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，就被告所犯如附表一所示各罪，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘均應加重其刑。

㈡被告就附表一所示各次販賣第一、二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固有明文。惟查，被告於警詢時雖曾供出其毒品來源為「陳清河」、「李育昇」、「王品綺」及綽號「二名」等人，然警方並非因被告之供述而查獲「陳清河」、「李育昇」、「王品綺」，且迄今亦未查獲「二名」等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年7 月22日高市警刑大偵四字第10972229500 號函、鳳山分局110年1 月6 日高市警鳳分偵字第10975836200 號函在卷可參（訴一卷第117 頁、訴二卷第115 頁），故本案皆尚無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此指明。

㈣另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，即有其適用；而所謂「犯罪情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科2,000 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。查：

1.被告如附表一編號8 、9 所示2 次販賣第一級毒品犯行，交易價格各僅為500 元，數量非鉅，且販賣對象均為李明義，其惡性顯然低於大量走私進口海洛因或「大盤」、「中盤」之毒梟，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大；而販賣第一級毒品罪之最低法定本刑為無期徒刑，對於被告而言，實有情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告如附表一編號8、9 所犯2 次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

2.至附表一編號1 至7 所示7 次販賣第二級毒品犯行部分，販賣對象雖僅古岳明、陳昱祥、邱武忠等3 人，然被告在不到10月之期間，密集販賣甲基安非他命7 次，其間販賣價格有達8,000 元者，顯非吸毒者間偶然互通有無而已，犯罪情節非屬輕微；再者，附表一編號1 至7 所示7 次販賣第二級毒品犯行，縱依累犯加重，然已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，其法定最輕本刑可減至3 年7 月，已大幅降低刑罰之嚴峻性，當無情輕法重之情形，故本院認被告如附表一編號1 至7 所示7 次販賣第二級毒品犯行，均無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人請求就此部分犯行亦援引刑法第59條酌量減輕其刑，難認可採，併此指明。

㈤被告如附表一編號1 至9 所為販賣第一、二級毒品犯行，同時有前開法定加重、減輕事由；編號8 、9 所示2 罪並均有刑法第59條酌量減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第71條第1 項規定，均先加後減之；附表一編號8 、9 部分所示2 罪並予以遞減之。

四、本院審酌被告明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此而販賣第一、二級毒品以牟取利益，行為實有可議；復考量被告所為對於毒品施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告前於106 年間即曾因販賣第一級毒品罪（4 次），雖經本院判決應執行有期徒刑11年（嗣被告上訴均遭駁回而告確定）之前科，有前揭被告前案紀錄表可佐，然斟酌本案被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅2 次（金額均僅有500 元），其餘7 次所販賣者均為第二級毒品甲基安非他命（金額從500 元至8,000 元不等），且被告本案除附表一編號3 之該次犯行迄今尚未收取價金外，其餘價金均已收訖等犯罪情節，兼衡被告坦承全部犯行，態度良好，暨其犯罪之動機、目的、手段，以及其自陳高中肄業之教育程度、前曾從事室內裝潢工作等一切情狀（訴一卷第197 頁、訴二卷第183 頁），爰就其所犯如附表一所示之9 罪，各量處如附表一主文欄所示之刑。又斟酌被告本件各次販賣毒品犯行之犯罪時間相隔不到1 年，販賣毒品部分之犯罪手法類似，販毒之次數雖有9 次，但對象僅有4 人，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則，另考量刑罰之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，尚非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則），已足以評價被告行為之不法性，爰就被告所犯如附表一所示共9 罪，合併定其應執行刑如主文所示，以評價其行為之不法內涵，並示儆懲。

五、沒收部分：

㈠扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支，乃被告本案聯絡販賣甲基安非他命之工具，亦即係供其犯附表一編號1 至4所示販賣第二級毒品罪所用之物一節，業據被告供明在卷（偵一卷第133 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告如附表一編號1 至4 所示罪刑項下宣告沒收。另未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，係被告所持用以聯絡販賣海洛因、甲基安非他命之工具，核屬供其犯附表一編號5 至9 所示販賣第一、二級毒品罪所用之物等情，業據被告自陳歷歷（併案警卷第4至12頁、訴二卷第183 頁），惟既無證據證明該行動電話現已滅失，仍應依上開規定於附表一編號5 至9 所示罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡另附表一編號1 、2 、4 至9 所示各次販賣毒品所得，雖均未扣案，然各該次販賣毒品所得既皆經被告收取，業如前述，依卷內事證，亦無證據足認被告已將附表一編號1 、2 、4 至9 所示之犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告附表一編號1、2 、4 至9 所示各次販賣第一、二級毒品罪主文欄中宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告迄未收取如附表一編號3 所示毒品交易之價金5,000 元乙事，業據被告陳明在卷（訴一卷第104 頁），本院自無從予以沒收，附此指明。

㈢至附表二編號2 至9 所示之物，被告於偵查中堅稱附表二編號2 至5 所示之物，乃供其吸食毒品所用；編號6 所示之殘渣袋則係其先前供己施用所剩之物等語（偵一卷第133 頁），而與本案販賣毒品無關；而編號7 至9 所示行動電話雖經被告自陳係供販毒聯絡之用（偵一卷第133 頁），然綜觀全卷未見其有持以與本案各證人聯絡之情事。此外，並無其他積極證據可認此些部分之扣押物係供被告犯本案各罪所用之物或本案犯罪所得，而難認與本案有何關聯，乃均不宣告沒收，併此敘明。

乙、公訴不受理部分【即系爭甲起訴書犯罪事實欄一㈡部分】

壹、公訴意旨略以：被告基於施用第一、二級毒品之犯意，於108 年7 月30日晚上某時許，在系爭居所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。

貳、按案件有起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。

參、次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項。同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1 次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3 項或第23條第2 項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109 年度台上字第3098、3240號、第4105號判決、最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定參照）。從而，毒品危害防制條例修正生效時，檢察官對於施用第一、二級毒品案件之被告提起公訴，必以該被告曾遭同條例相關規定執行觀察、勒戒處分（或等同觀察、勒戒之處遇）執行完畢釋放後，3 年內再犯施用毒品案件者，始可提起公訴；如非屬上開情形，檢察官卻逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序，法院即應依刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理之判決。

肆、經查：

一、被告基於施用第一、二級毒品之犯意，而於108 年7 月30日晚上某時許，在系爭居所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次後，嗣於108 年7 月31日17時許為警採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等事實，業據被告於警、偵訊及本院準備程序時坦承不諱，並有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢驗代碼：L0-000-000）、正修科技大學超微量研究科技中心108 年8 月8 日尿液檢驗報告（原始編號：L0-000-000）等件附卷為憑（警三卷第45、47頁），足徵被告之任意性自白核與事實相符，則被告確有於前揭時間、地點，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，固堪認定。

二、惟被告前因施用毒品案件，經高雄地院以88年度毒聲字第3724號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經高雄地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣迭經停止戒治、撤銷停止戒治，於89年10月17日強制戒治執行完畢釋放出所。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因施用毒品案件，除經同法院裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治外，刑案部分經高雄地院以91年度訴字第2140號判決處有期徒刑10月確定等情，有前揭被告前案紀錄表在卷可證。是本件被告被訴之上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，距離其最近1 次因施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之日，已逾3 年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。雖檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依修正後之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行提起公訴，其起訴程序即已違背規定，應諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○、陳俊宏提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。