臺灣嘉義地方法院102年度金訴字第2號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　102年度金訴字第2號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

張寶金(英文名:ELLY THIO)

選任辯護人

林俊生律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7537號），本院判決如下：

主文

事實

一、張寶金明知其非銀行業者，不得非法辦理國內外匯兌業務，竟與黃勇茵（另經檢察官簽分偵辦）共同基於非法辦理匯兌業務之犯意聯絡，由張寶金於民國101年6月25日前某日，在嘉義縣中埔鄉○○路00號所開設雜貨店，分別受理印尼籍思莉（英文名：SRI RISKIYAH）委託之匯兌業務，匯款金額各為新臺幣（下同）1萬元共2筆，至其在印尼之夫NURSIKIN所有BRI銀行帳號000000000000000號帳戶（其中1萬元係予思莉之夫，另1萬元係予思莉之姊），並由張寶金向思莉收取每筆匯款250元之手續費（50元歸張寶金所有；200元歸黃勇茵所有），共計500元，復由黃勇茵委託其於印尼不知情之妹音譯為「黃雀鶯」於101年6月26日，在印尼加里曼丹銀行，分別臨櫃匯款各1萬元共2筆至上開NURSIKIN所有帳戶，再由張寶金於101年6月26日，在中華郵政股份有限公司（下稱郵局）中埔郵局，臨櫃將上開款項及手續費匯款至黃勇茵所有郵局局號0000000號、帳號0000000號帳戶，以此方式共同非法經營我國及印尼間之新臺幣與印尼盾匯兌業務。

二、案經嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，亦先敘明。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人思莉於警詢及偵查中、黃勇茵於偵查中之證述情節大致相符，並有被告提出之印尼銀行匯款單2份、被告匯款予黃勇茵之匯款單、NURSIKIN所有印尼銀行存摺明細表1份附卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，本件被告前揭犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，違反者，同法第125條第1項定有罰則。此乃對非銀行，非法辦理國內外匯兌業務之處罰規定。是以，在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，即屬銀行法第29條「辦理國內外匯兌業務」；縱行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金移轉，亦均屬「匯兌業務」，此分別經中央銀行外匯局（85）臺央外柒字第2519號、財政部85年9月4日台融局（一）字第00000000號函釋在案。核被告所為，係犯銀行法第125條第1項前段之違反同法第29條第1項之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照）。且銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。而本件被告張寶金與黃勇茵明知渠等並非設立登記之銀行業者，不得經營國內外匯兌業務，於100年6月26日先後2次匯兌業務之行為。係在密切接近之一定時、地，以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為上，仍應評價為包括一罪之集合犯，而僅論以一罪。被告張寶金與黃勇茵間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，論以共同正犯。

（二）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條第1項定有明文。而93年2月4日修正公布之銀行法第125條第1項規定：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2500萬元以上5億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能。經查，依本件被告從事匯兌業務，每匯款1次收取250元手續費，其中50元歸其所有，其中200元歸黃勇茵所有，伊幫思莉匯款2次共計收取手續費500元等情，業據被告於偵查及本院審理時陳述明確（見偵卷第26頁反面、本院卷第35頁），是本件被告與黃勇茵犯罪所得為500元，而無銀行法第125條第1項後段加重刑度之餘地。又本件被告雖於偵查中自白犯罪，然其並未繳交所得財物，是本件亦無銀行法第125條之4第2項前段之適用。

（三）犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125條之4第2項定有明文。查本件被告於警詢中陳稱，伊於101年6月26日替思莉匯款20,800元至印尼思莉之親人。伊先將該筆匯款先匯款給伊朋友AKUN，該人收到錢之後，再通知其在印尼之妹妹匯款給思莉之親人，伊提供AKUN聯絡電話為0000000000號，經警查出為黃勇茵之人，經伊指認照片AKUN即為黃勇茵等語（偵卷第43、44頁），並有檢察官將黃勇茵簽分「他」案辦理之簽呈1紙附卷可稽（見偵卷第48頁），足認本件被告於偵查中自白犯罪並供出共犯黃勇茵因而查獲共犯，應依法減輕其刑。

（四）被告及其辯護人雖主張，本件被告為印尼人，基於同鄉情誼，為他人從事匯兌行為，然係因不知臺灣法律之相關規定，更不知銀行法設有禁止之規定，始從事匯兌業務，且收取之手續費用不高，請求依刑法第16條減輕其刑云云。刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。又所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。查本案被告雖為印尼籍，然來臺已久，且精通台語，對於臺灣法律之規範，當有所一定程度之了解，應知非銀行業者，不得從事匯兌業務，被告倘對是否得從事匯兌業務有所疑慮，仍應盡力尋求解答，或詢問諮詢其他專業人員或相關機構等，而非逕行為他人從事匯兌業務，並收取手續費，是難認本案被告有何正當理由而無法避免，或按情節得減輕其刑之情，無從依刑法第16條免除刑事責任或減輕其刑。

（五）被告及其辯護人雖認本件告訴人思莉僅指訴被告有侵占之犯行，並要求還錢，並未具體指出被告有何違反銀行法之行為，係被告自行坦承有從事匯兌業務，應有刑法第62條之適用云云。惟查本件告訴人思莉於報案之初即101年8月31日即明確指出之前請被告匯錢回印尼共3次，共匯回2萬4千元，有提供伊丈夫印尼之帳戶給被告，每次被告都有收手續費250元等語（見警卷第5頁）。足認本件被告之犯行，係因告訴人思莉之指訴而遭發現，並非被告於警方未發覺前，向警方自首而受裁判，故無刑法第62條之適用。

（六）被告及其辯護人辯護意旨雖另稱：本件被告係基於同鄉情誼，始受人之託匯款至印尼，惡性非重大，且收取之手續費用甚為低微，依被告所犯情節，實屬情輕法重，應依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告違反銀行法辦理國內外匯兌業務犯行乙節，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，至於被告坦認犯行，犯罪情狀等情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，且被告所犯之犯行，依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，無宣告法定最低刑度之刑仍嫌過重情形，本院認為被告並無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減，併此敘明。

（七）爰審酌被告國中肄業之智識程度，擅自從事新臺幣、印尼盾匯兌，致政府無法對資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益，固屬非是，然其並無犯罪前科，素行尚佳，因一時失慮而為本件犯行，雖對於我國金融匯款交易秩序之掌控造成妨害，惟被告犯後於本件警詢、偵查、審理期間，均坦承犯行，甚有悔意、態度良好，目前獨立撫養3名幼子，及其本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，本院認被告經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3 年，並斟酌被告之犯罪情節及經濟狀況非佳且須獨力扶養3名子女之情形，依同法第74條第2項第4款規定，命應於本院決確定之日起1年6個月內被告應向公庫支付5萬元，以啟自新，並觀後效。

（八）犯罪所得之沒收：末按犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136條之1定有明文。又按共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，原判決既認上訴人等為共同正犯，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法（參照院字第2024號解釋）。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。經查，本件被告與黃勇茵從事匯兌之犯罪所得為500元，業據本院認定如前，依照前述說明所示，自應依照銀行法第136條之1規定，就此部分犯罪所得與共犯黃勇茵連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯黃勇茵之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第125條第1項前段、第125之4條第2項後段、第29條第1項、第136條之1，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務

刑事第一庭審判長 法 官 陳仁智

附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。