臺灣嘉義地方法院109年度訴字第109號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第109號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

黃俊賢

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第83號），被告於準備程序中為有罪之陳述，爰由合議庭裁定受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃俊賢前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於民國90年9 月3 日停止強制戒治處分出監，嗣因戒治期滿，由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第88號為不起訴處分確定，又於上開不起訴處分後5 年內之93年間，因施用毒品，經本院以93年度訴字第319 號判決處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，詎其猶未戒除毒癮，於108 年11月12日上午5 時許，在嘉義縣○○鎮○○路000 號2 樓客廳，基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球中點火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品、第二級毒品1 次。嗣因員警調查張建和涉嫌販賣毒品案件，欲帶同藥腳蕭文淵到案說明，於同日上午6 時許，至嘉義縣○○鎮○○路000 號尋找蕭文淵未果，適黃俊賢在該址2 樓，黃俊賢於未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用犯行前，即坦承其前有施用毒品犯行，而自首接受裁判，並經徵得黃俊賢之同意，於同日上午8 時15分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命與甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273 條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。經核被告黃俊賢所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴犯行均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依首揭規定，以合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、上開犯行，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中自白不諱（見警卷第3 頁；本院卷第72至74、88頁），且經警徵得被告同意採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡、可待因、安非他命與甲基安非他命陽性反應乙節，有詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書在卷可參（見警卷第5 至7 頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，應可採信。又觀諸被告之前案紀錄，其有如犯罪事實欄所示於強制戒治期滿經不起訴處分後5 年內再因施用毒品經判處罪刑確定，則被告並非毒品危害防制條例第20條規定「初犯」或「5 年後再犯」等應予裁定送觀察、勒戒之情形，且檢察官依其裁量權限而未依同條例第24條規定，為命被告進行戒癮治療之緩起訴處分，而提起本件公訴，被告所為自應依同條例第10條處罰。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。被告施用海洛因、甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，與同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之行為，固分別該當持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪之構成要件，惟其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告本案係將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命同時放入玻璃球後，點火產生煙霧加以吸食，而同時施用第一級毒品與第二級毒品，核係以1 行為而同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

四、有無刑之加重、減輕之說明：

㈠本案不依累犯加重其刑之說明：

⒈起訴書雖以被告於105 年間，因妨害公務、施用毒品、竊盜案件，經法院判處有期徒刑、拘役確定，數案接續執行，於108 年5 月16日執行完畢，然觀之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告①前因妨害公務案件，經本院以105 年度朴簡字第405 號判決處有期徒刑3 月確定（刑期起算日105 年12月21日，指揮書執行完畢日106 年3 月20日），②又因施用毒品案件，經本院以106 年度訴字第5 號判決處有期徒刑8 月、3 月確定（指揮書刑期起算日與執行完畢日分別為106 年3 月21日至106 年11月20日、106 年11月21日至107 年2 月20日），③再因施用毒品案件，經本院以106 年度訴字第38號判決處有期徒刑7 月確定（刑期起算日107 年2 月21日，指揮書執行完畢日為107 年9 月20日），④又因竊盜案件，經本院以105 年度朴簡字第509 號判決處有期徒刑3 月確定（刑期起算日107 年9 月21日，指揮書執行完畢日107 年12月20日），⑤再因竊盜案件，經本院以106 年度朴簡字第19號判決處有期徒刑4 月確定（刑期起算日108 年2 月9 日，指揮書執行完畢日108 年6 月8 日），⑥又因竊盜等案，經本院以106 年度字第158 號判決處有期徒刑3 月（3 罪）、4 月、7 月，得易科罰金之刑應執行有期徒刑10月確定（有期徒刑10月與7 月之刑期起算日、指揮書執行完畢日分別為108 年6 月9 日至109 年4 月8 日、109 年4 月9 日至109 年11月8日），⑦復因施用毒品案件，經本院以106 年度訴字第240 號判決處有期徒刑9 月確定（刑期起算日109 年11月9日，指揮書執行完畢日110 年8 月8 日），而上開罪刑經本院以106 年度聲字第727 號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定，被告則於105 年12月21日入監執行，後於108 年3 月28日假釋出監並交付保護管束（惟因接續執行其另犯竊盜罪，由本院以105 年度朴簡字第509 號判決判處確定之拘役50日，於108 年5 月16日始實際出監），然其假釋再經撤銷，於108 年12月26日起入監執行殘刑有期徒刑4月又14日。從而，被告上開數罪刑之應執行刑實際上並未執行完畢，執行完畢部分僅係拘役50日部分，偵查檢察官於起訴書認被告上開有期徒刑之數罪刑係「接續執行」「並於108 年5 月16日執行完畢」，顯有誤會。

⒉惟依前述被告之前案科刑、執行過程，其上開數罪刑雖嗣經本院裁定定期應執行刑，而其入監執行後歷經假釋出監交付保護管束、假釋遭撤銷而入監接續殘刑，難認其上開有期徒刑部分之應執行刑已執行完畢。但其前揭①之罪刑即有期徒刑3 月實際上於其入監執行後，已先於106 年3月20日執行完畢，並於其後接續執行其他罪刑期間，始由本院將上開數罪刑裁定應執行有期徒刑2 年10月。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。從而，堪認被告於上開①之罪刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，仍屬刑法所稱之「累犯」。復參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，被告本案所犯雖與上開執行完畢之罪刑，罪名不同，犯罪行為亦不同或有同質性，且前、後2 案所犯罪名、保護法益亦無相同或類似之處，又其前案依執行指揮書之記載，於106 年3 月即執行完畢，與本案犯行已相隔將近3 年，是本案認尚難僅以被告於上開妨害公務案件罪刑執行完畢後5 年內，被告故意再犯本案罪名、罪質並非相同之施用毒品案件，即認有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。

㈡本案構成自首之說明：

⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院104 年度台上字第3154號判決意旨可參。另行為人之前案紀錄，除依法律明文規定，供以判斷其是否得受緩刑之宣告、構成累犯而加重其刑，或施用毒品之行為得否由法院判處罪刑，或有無犯罪之習慣而為強制工作之宣告等作用外，原則上應屬得做為科刑資料之品格證據，尚非得據以為是否構成犯罪或有無犯罪嫌疑之唯一判斷基礎，以符合無罪推定之原則。

⒉而本案查獲過程，乃是司法警察原為調查案外人張建和涉嫌販賣毒品案件，於108 年11月12日欲前往藥腳蕭文淵住處，將藥腳蕭文淵帶回調查，然因在藥腳蕭文淵住處未遇藥腳蕭文淵，遂前往藥腳蕭文淵前曾前往之嘉義縣○○鎮○○路000 號，但仍未遇藥腳蕭文淵，斯時被告則在上址2 樓，經員警向被告詢問身分並得知被告曾有毒品之前科紀錄，乃詢問被告有無施用毒品，被告即坦承犯行，業經被告於本院準備程序所供明（見本院卷第73頁），並有嘉義縣警察局民雄分局109 年3 月10日嘉民警偵字第1090004922號函檢附職務報告可參（見本院卷第59、61頁）。則原先司法警察並非係因被告有何違反毒品危害防制條例之合理懷疑或跡證前往該址，是偶遇被告而查詢被告身分與前案後，知悉被告前有毒品前科，然縱使被告先前有毒品前科，依前所述，亦非可執為員警對被告於此前有其他施用毒品行為產生合理懷疑之基礎，故員警向被告當場詢問有無施用毒品，尚乏確切之根據而有合理懷疑，毋寧僅因被告曾有毒品前案紀錄，其等對於被告於盤查前是否仍有持續施用毒品產生單純主觀臆測。而被告於員警對於其先前有何施用毒品行為產生合理懷疑而發覺前，因員警主觀臆測加以詢問後，坦承有施用毒品，應合於刑法第62條前段「自首」之要件。是被告本案所為，爰依上開規定減輕其刑。

㈢被告雖供稱其所施用毒品來源為綽號「阿國」之人，然並無該人之具體年籍資料或聯絡資訊可供查緝（見本院卷第72至73頁），是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌政府單位強力查緝、掃蕩毒品，被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治與科刑、執行，當知毒品具有相當成癮性、危害性，卻再為本案犯行，實非可取，然兼衡以其施用毒品行為所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人之法益，尚無明顯、重大或直接之實害，而其就本案犯行始終坦承不諱並符合自首之要件，暨其智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第88頁）、其餘素行等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第55條前段、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳則銘提起公訴，由檢察官李志明到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。