臺灣嘉義地方法院105年度訴字第260號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第260號

原告

楊廷儇

訴訟代理人

陳忠鎣律師

被告

杜葉滿足

訴訟代理人

陳世勳律師

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）坐落嘉義縣○○鄉○○段0000地號、1239地號、1331地號土地、地目：田、權利範圍各7分之1（下稱系爭土地）原為訴外人即原告之母楊陳進月所有。原告與被告間於民國83年7月12日有新臺幣（下同）2,000,000元消費借貸關係。被告要求提供系爭土地設定最高限額抵押權 3,000,000元（下稱系爭抵押權）作為擔保，存續期間為83年 7月12日至84年7月12日。嗣原告於83年7月19日因繼承取得系爭土地，並於105年3月24日為所有權登記。而系爭抵押權於83年7月18日登記時，所擔保之債權清償期為84年5月24日，依民法第 125條、第128條及第880條規定，其抵押權自103年7月18日已罹於時效而消滅。被告於抵押權時效完成後， 104年11月23日始對原告聲請強制執行，顯無理由。又原告雖僅為系爭土地之共有人，非共有人全體一同起訴，惟被告前開抵押權之存在，既已對上開系爭土地之所有權行使造成妨害，原告即得依民法第821條第1項規定，本於所有權作用，依民法第767條第1項規定，逕向被告為塗銷抵押權登記之請求。

（二）對被告抗辯之陳述：

1、依證人羅金玉於105年10月5日到庭證詞內容，證人羅金玉係欲在其個人能力範圍，自己拿出60萬元補償被告，請被告將設定抵押登記塗銷，但被告不接受後便不了了之。被告抗辯原告業於97、98年間對系爭抵押權所擔保之債權承認，其消滅時效因原告之承認而中斷云云，顯與事實不符，原告僅認為被告請求權時效消滅，對提供系爭土地給被告設定抵押權一事，從未爭執，何來承認？

2、被告一再主張其於89年間聲請參與分配，時效中斷云云。惟89年當時債權人銀行既已具狀撤回強制執行，被告所提之聲請參與分配自失其附麗，依民法第136條第2項規定，時效視為不中斷，被告辯稱已於89年間時效中斷而重新起算15年，並不足採。又該89年度執字第 545號執行事件之債權人為第一商業銀行新西分行，債務人為楊廷儇，被告於89年 3月10日固向本院民事執行處聲請參與分配。依上開執行卷90年 1月11日執行筆錄記載：「本件抵押權人胡金雲迄未通知參與分配，又杜葉滿足並非抵押權人（設定義務人為楊陳進月，而非楊廷儇）」，該強制執行事件係拍賣債務人楊廷儇之財產，被告參與分配顯非適法債權人，從而被告主張時效中斷，顯無理由。

3、證人黃吉川、杜木樹之證詞均不實在，蓋原告從未與證人黃吉川見過面，只有在104年2月間於臺南市西門路麥當勞二樓見第一次面，當時除原告、原告配偶及訴外人羅金玉在場；且原告只有一次因被告曾向原告表示其要娶媳婦，原告送一份香菇禮盒及一件進口上衣給被告表示祝賀，當時係約在臺南火車站碰面。況證人黃吉川、杜木樹雖均證稱曾到原告住家云云，如確有到原告住家，何以不知原告住家何在？故渠等其證詞並不實在。又退萬步言，證人黃吉川及杜木樹之證詞如可採信，依民法第 130條規定，時效因請求而中斷者，若於請求後 6個月內不起訴，視為不中斷。

4、依最高法院49年度台上字第 334號判例，票據為無因證卷，與其基礎之原因關係各自獨立。自不能以原告將支票之發票日載為84年12月31日，即認兩造就抵押權所擔保之債權部分已合意變更清償日期為84年12月31日。且系爭抵押權所擔保之債權清償日已登記為84年 5月24日，依土地法第43條規定，有絕對之效力，自不許被告舉證推翻登記之效力。

5、當事人聲請法院為准予拍賣抵押物之裁定之行為，僅在取得執行名義，依強制執行法第 5條規定，強制執行之開始，乃採當事人進行主義，仍須債權人提出書狀聲請強制執行，法院不得依職權為之。且裁定送達債務人，並不意味債務人已承認該債務，故准許拍賣抵押物之民事裁定，雖送達債務人，稽其性質與民法第 129條第2項第5款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」或同條第1項第2款所定「承認」行為有間，依最高法院87年台上字第 969號判決意旨，自不得認聲請裁定之行為有中斷時效之效力。被告雖於104年 4月27日聲請拍賣抵押物，然於104年11月23日始依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，因聲請拍賣抵押物並非實行抵押權，亦非時效中斷之事由，被告未於時效消滅起 5年內實行抵押權，依民法第 881條之15及民法物權編施行法第17條規定，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。被告所提出之判例及裁定，均係指「實行抵押權時，須向法院聲請裁定，以法院之裁定為執行名義」，該判例及裁定並無論及向法院聲請拍賣抵押物之裁定行為有中斷時效之效力，故與本件無關。

（三）聲明：

1、被告應將系爭土地，由嘉義縣水上地政事務所於83年7月18日以上地登 1字第010506號登記，存續期間自83年7月12日至84年7月12日，擔保債權最高限額總金額3,000,000元，債務人楊廷儇之抵押權設定登記予以塗銷。

2、訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯則以：

（一）原告業於97年、98年間對系爭抵押權所擔保之債權承認，其消滅時效即已因原告之承認而中斷，故系爭抵押權仍繼續存在，自不生民法第 880條系爭抵押權消滅之除斥期間問題：

1、依證人羅金玉於105年10月5日到庭證詞內容，顯見原告於98、99年間之前一年，即97、98年間，已請證人羅金玉代其與被告聯繫洽談系爭抵押權所擔保之債權清償相關事宜，則原告自已於與被告洽談清償事宜時，對系爭抵押權所擔保之債權承認，而依民法第129條第1項第 2款生消滅時效中斷之效力。

2、證人羅金玉係原告之近親，且為原告聲請傳喚，反觀被告與證人羅金玉並無任何親戚關係，證人羅金玉之證述自無維護被告之理，證人羅金玉復證稱其所言為真，且並不因其第一次至法院作證而感到害怕，故證人羅金玉之證述實更為可信且屬實。

3、縱認兩造就系爭抵押權所擔保之債權其清償日期已登記為84年 5月24日（惟被告否認，因兩造其後已變更清償期為84年12月31日），則系爭抵押權所擔保之債權應至99年5月24日消滅時效始完成，而原告既已於97、98年間對系爭抵押權所擔保之債權承認，自生系爭抵押權所擔保之債權消滅時效中斷之效力，則原告主張系爭抵押權已罹於民法第880條之除斥期間，顯無可採。

（二）系爭抵押權所擔保之債權，因被告已於89年間聲請參與分配而中斷時效，重行起算15年，迄 104年間仍未罹於債權之消滅時效，故系爭抵押權仍存在：

1、依民法第 129條第1項、第2項規定及參酌最高法院82年度台上字第259號判決、最高行政法院98年度判字第342號判決要旨，被告明顯並非權利之睡眠者。被告先前於89年間因原告積欠訴外人第一銀行新西分行、台南區中小企銀博愛分行債務，致系爭土地遭債權銀行聲請拍賣時，被告已具狀聲請參與分配，縱該案嗣因拍賣無實益，由債權銀行具狀聲請撤回強制執行，惟被告當時具狀聲請參與分配，依法即已視同聲請強制執行，與起訴有同一之效力，誠已中斷時效，而自強制執行程序終止之日重新起算時效15年。如以89年間時效中斷而重新起算15年者，系爭抵押權所擔保之債權應於104年間始可謂罹於時效。且被告當時既已聲明參與分配，依最高法院84年台上字第2365號判決意旨，執行法院自應依法繼續執行，其權益自不因原聲請強制執行之債權人撤回聲請而受影響，然執行法院當時僅以函文通知原聲請人撤回強制執行並檢還郵票 250元予被告，未以裁定駁回被告之參與分配，既被告已聲明參與分配且未經駁回，則應視同聲請強制執行而與起訴有同一效力，並生中斷時效之效力。

2、系爭抵押權擔保之債權之消滅時效已於89年間中斷，且被告業於 104年間依法實行系爭抵押權，應無原告所指悖於民法第880條於債權效滅時效完成後5年內實行抵押權之情，自難謂系爭抵押權已消滅。

（三）原告業於 90年間及100年間對系爭抵押權擔保之債權承認，系爭抵押權所擔保之債權尚未罹於時效，故系爭抵押權仍未消滅：

1、本件原告已對系爭抵押權擔保之債權為承認之意思表示，依證人黃吉川於105年8月24日庭期之證詞：「約在16、17年前…無意中聽到被告跟原告說你欠我這條，你也多少還我，原告說我要養小孩，再讓我欠一下，我的地已經讓妳設定了，妳還怕什麼」、「約 2年前晚上11點，看到原告夫妻來找被告，說可否再讓我延一下，不要逼那麼緊，那麼久都讓我延了，我的地已經讓妳設定了，妳不要再給我逼了。被告就說我都沒有給你收利息，怎麼說我在逼你」、「我是無意中聽到被告說：楊阿，你多少也還我一些，原告說我小孩還小，等到他可以賺錢，我土地已經給你設定，我一定會還妳，妳不用怕」等語；及證人杜木樹於105年8月24日庭期之證詞：「約十多年前…原告說他現在比較辛苦沒有錢…原告都說他的小孩還小，等到他長大賺錢再還被告，原告說他的土地有給被告抵押，錢不會跑掉」、「被告借原告錢，原告就會一直說他比較困難，過一段時間再還被告，被告比較心軟就答應了」。顯見原告確於90年左右一再承認其確曾向被告借款，惟屢屢藉故拖延清償借款。

2、原告既已於 90年及100年間對系爭抵押權所擔保之債權為承認之意思表示，請求權之時效當已中斷，既抵押權所擔保之債權未罹於時效，則系爭抵押權仍應存在。

（四）原告稱系爭抵押權所擔保之債權清償期為84年 5月24日，及被告未於消滅時效完成後 5年間實行抵押權，致系爭抵押權已於103年7月18日消滅云云，實有誤會：

1、參酌最高法院33年上字第5909號、33年上字第678號、35年京上字第1681號、39年台上字第1109號判例、104 年台簡上字第24號、102 年度台簡上字第15號判決意旨，所謂票據無因性，實僅係為票據上流通之目的而設，而將票據上權利，悉依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，誠非可謂可完全不論票據文義上所載內容，而僅與其票據所開立之基礎原因關係各自獨立，亦非謂發票人不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人。換言之，原告當年給付票據之原因關係係將該票載發票日期為84年12月31日之支票交付予被告作為日後償還系爭債務2,000,000元之用，被告並願接受之，據此原因事實，依經驗法則與社會通念，均足證當時借貸雙方均已就系爭2,000,000元之債務償還日期約定變更為84年12月31日。另土地法第43條所規定之土地登記固具有絕對之效力，惟僅係為保護善意之第三人而設，真正權利人仍得據以主張，並非可除斥真正之權利，原告主張土地登記具有絕對效力不容許被告舉證推翻雙方當事人間系爭債務之最後真正約定清償日期等語云云，顯係誤解法令，自無可採。

2、系爭抵押權擔保之債權清償期固登記為84年 5月24日，然倘雙方實質上有約定不同之清償期，自以雙方所另約定之清償期為準，而非不許被告舉證推翻登記之效力。原告當時係交付發票日為84年12月31日，支票號碼 AK0000000號及 AK0000000號之支票兩張，用以清償向被告借款之本金及利息，顯見兩造當時業已合意變更清償期為84年12月31日，故計算請求權可行使之時點，應以84年12月31日起算，縱抵押權設定時清償期登記為84年 5月24日亦然。縱系爭抵押權所擔保之債權無中斷時效之事由，則系爭抵押權所擔保之債權請求權應自84年12月31日起算15年，於99年12月31日消滅，依民法第880條之規定，債權人仍得於104年12月31日前實行抵押權。而被告業於104年4月21日依法向法院聲請裁定拍賣系爭抵押物，並於 104年11月23日具狀聲請強制執行，實難謂系爭抵押權已不存在。

（五）原抵押人係原告之母楊陳進月，其已於83年 7月19日死亡，原告係法定繼承人之一，關於系爭抵押標的繼承財產之權利，其法定繼承人全部為何人均屬不明，自始亦均未辦竣繼承所有權移轉登記，且當時因未辦理繼承登記，由嘉義縣政府自86年8月1日起執行代管，顯然繼承人尚並無確定，依民法第140條規定，自應於其繼承人確定起6個月內，其時效不完成。原告於105年3月24日始辦竣被繼承人楊陳進月之所有權繼承登記，是於105年 3月24日起6個月內，其時效應不完成。被告業於104年4月21日依法向法院聲請裁定拍賣系爭抵押物，嗣於同年11月23日具狀向法院聲請強制執行，業已實行系爭抵押權，亦無原告所主張消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權之情。

（六）聲明：

1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

三、得心證之理由：

（一）原告主張系爭土地原為訴外人即原告之母楊陳進月所有，兩造間於83年7月12日有2,000,000元消費借貸關係，應被告要求乃提供系爭土地系爭抵押權作為擔保，存續期間為83年7月12日至84年 7月12日。嗣原告於83年7月19日因繼承取得系爭土地而於105年3月24日為所有權登記等情，為被告所不爭，並有原告提出之系爭土地登記謄本（見本院卷第19頁至第29頁）在卷可稽，自堪信屬實。至原告主張系爭抵押權及所擔保債權均已因時效而消滅等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。故本件爭點在於：系爭抵押權所擔保之債權是否業已因時效而消滅？系爭抵押權是否亦已消滅？

（二）經查：

1、按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第880條分別定有明文。查系爭抵押權所擔保債權之清償期登記為84年 5月24日等情，此觀系爭土地登記謄本即明，並有被告於本院89年度執字第 545號參與分配時所提出借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書（見本院89年度執字第 545號參與分配卷內證物存置袋）可憑，此據本院調取上開參與分配卷查明無誤。從而，如無其他延期清償之事由，則系爭抵押權所擔保之債權清償期應於84年 5月24日屆至；又如無時效中斷事由，則上開債權請求權即應於99年 5月24日罹於15年消滅時效。

2、被告就系爭抵押權所擔保債權之時效消滅事由抗辯：原告於90年、97年、98年及 100年間對系爭抵押權所擔保之債權承認，其消滅時效已因原告之承認而中斷等語。按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，最高法院51年台上字第1216號判例闡釋甚明。次按消滅時效因承認而中斷，為民法第 129條第1項第2款所明定。所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院 101年度台上字第1307號、86年度台上字第3355號判決意旨參照）。證人即原告之姨妹羅金玉就其曾出面處理系爭債務之過程於105年10月5日本院審理時結證稱：「（問：當日你們協調之情形為何？）因為被告也知道錢不是我姐姐用掉的，在道義上補償被告一些，請被告將土地塗銷，我說以我的能力做到範圍的話，就補償她，我是提出約60萬元，但被告不接受，就不了了之。」（見本院卷一第160頁、第161頁）、「（問：兩造律師希望妳下次到庭指認上開陪同被告在場之人，是否同意到庭指認？）同意。我去麥當勞二次，第一次是六、七年前，在場的人是被告、被告的一個男性朋友、我，地點是在麥當勞，即我上述的那一次。第二次就是去年二月份左右，也是在相同的麥當勞，在場的人是被告跟他老公，只有我們三個在場。（問：妳剛剛所述跟被告協調塗銷抵押權登記條件，是指是你所述的第一次還是第二次？）第一次。（問：妳所述是在見面協調前曾經跟被告電話協調上開債務問題，也是妳所述第一次在六、七年前在麥當勞見面之前嗎？）對。」、「（問：妳上述六、七年前在麥當勞見面，所以大概是在民國98年左右嗎？）確切時間我不記得，但是是在六、七年沒有錯。（問：在六、七年前見面前的一年有跟被告電話聯繫債務問題，這個也沒有錯嗎？）對。（問：當時一樣是原告請你去聯繫的嗎？）對。（問：所以從頭到尾妳與被告的聯繫處理債務問題都是原告請妳處理的嗎？）對。」（見本院卷一第163頁、第164頁）等詞，足見證人羅金玉確曾受原告之委任出面與被告協調系爭債務清償及系爭抵押權塗銷事宜。且其證詞與被告於105年8月24日本院審理時陳稱：原告曾說要叫羅金玉把錢還給伊，要伊把土地還給他，給他妹妹設定（見本院卷第 121頁）等情相符。再衡酌證人羅金玉為原告之親屬，復曾受原告之委任而出面與被告協調塗銷系爭抵押權設定乙事，顯見證人羅金玉與原告間關係良好，且證人羅金玉為原告聲請調查之證人，自無虛構證詞而故為有利於被告證詞之理，是其上開證詞之憑信性應無可疑。基於抵押權之從屬性，若非原告承認系爭抵押權所擔保之債權，實無由再透過證人羅金玉與被告協調系爭債務清償與塗銷系爭抵押權之條件。而原告於98年間透過證人羅金玉協調系爭債務清償與塗銷系爭抵押權條件，實寓有原告向被告表示認識其請求權存在之意涵，揆諸上開說明，自屬對被告為默示承認其請求權存在。

3、徵諸證人即被告之鄰居黃吉川於105年8月24日本院審理時結證稱：「（問：你是否認識原告楊廷儇？）我見過二次，約在16、17年前，我與被告來嘉義看一塊地，因為剛好有朋友要賣地，看完到原告家，聽原告與被告在講話，我是無意中聽到被告跟原告說你欠我這壹條，你也多少還我，原告說我要養小孩，再讓我欠一下，我的地已經讓妳設定了，你還怕什麼。約二年前晚上11點，我在被告家裡與被告的先生泡茶聊天，看到原告夫妻來找被告，說可否再讓我延一下，不要逼那麼緊，那麼久都讓我延了，我的地已經讓妳設定了，你不要再給我逼了。被告就說我都沒有給你收利息，怎麼說我在逼你。詳細的內容我不清楚。」（見本院卷一第 116頁）、「（問：你聽到他們在講話，到底是聽到他們講什麼話？）我是無意中聽到，我是聽到被告說：『楊阿，你多少也還我一些，原告說我小孩還很小，等到他可以賺錢，我土地已經給你設定，我一定會還妳，你不用怕』，我只聽到這些。」（見本院卷一第 117頁）等詞。參以證人即被告之配偶杜木樹於同日本院審理時亦結證稱：「（問：你何時認識原告？認識情形為何？）我會認識原告是因為被告帶我去找他要討債，約十多年前，到原告住家，在嘉義，是一條大路再轉壹條小路進去，那次是我跟被告開車去，被告認識原告，我自己不認識原告，我們去的時候在原告家裡，都是被告跟原告在講話，原告說他現在比較辛苦沒有錢，然後我們就再回來了。後來有幾次，原告夫妻有來我們家裡，最後這趟大約是兩年左右，原告都是說他的孩子還小，等到他長大賺錢再還被告，原告說他的土地有給被告抵押，錢不會跑掉。原告來好幾次了，時間很久了，我不太記得詳細時間了。」（見本院卷一第 119頁）等語。再對照原告前於89年間因積欠訴外人第一銀行新西分行、台南區中小企銀博愛分行債務，致其原有之系爭土地應有部分（非繼承自其母而來部分）遭債權銀行聲請強制執行時，被告亦於89年 3月10日即以債權人身分具狀聲請參與分配等情，此據本院調取本院89年度執字第 545號民事執行卷宗查明無誤（見本院卷一第 228頁以下），被告該次聲請參與分配固因債權銀行嗣後撤回強制執行聲請而未續行以生時效中斷之效力，然仍足徵被告於當時對系爭債務即非毫無催討之意，益見上開證人證稱被告自約88年間起即陸續在不同場合曾口頭向原告催討系爭債務，原告則均以其子女年幼尚待扶養以及其已提供土地給被告設定抵押權為由，請求被告同意緩期清償等情，應非憑空杜撰。而原告對於被告之催討既以請求緩期清償為回應，則亦寓有向被告表示認識其請求權存在之意涵，揆諸上開說明，亦屬對被告為默示承認其請求權存在。

4、原告固主張：原告從未與證人黃吉川見過面，只有在 104年 2月間於臺南市西門路麥當勞二樓見第一次面，當時除原告、原告配偶及訴外人羅金玉在場；且原告只有一次因被告曾向原告表示其要娶媳婦，原告送一份香菇禮盒及一件進口上衣給被告表示祝賀，當時係約在臺南火車站碰面。證人黃吉川、杜木樹雖均證稱曾到原告住家，如確有到原告住家，何以不知原告住家何在？故渠等其證詞並不實在。退萬步言，證人黃吉川及杜木樹之證詞如可採信，依民法第130條規定，時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷云云，並聲請通知證人羅金玉到庭作證。然證人羅金玉到庭結證稱：104年2月份左右在麥當勞，在場的人是被告及其配偶，只有渠等三人在場（見本院卷一第 163頁）等詞，業如上述，足見原告主張其僅在104年2月間與證人黃吉川在臺南市西門路麥當勞二樓見第一次面云云，與事實相違，自無由據此彈劾證人黃吉川證詞之憑信性。且證人黃吉川、杜木樹均係居住在臺南市者，此有渠等年籍在卷可憑，是渠等不熟悉嘉義地區道路以及就渠等十餘年前所曾到訪原告位在嘉義地區之住家位置僅能憑其印象概述而未能詳述，實難謂違背常情。此外，證人黃吉川、杜木樹上開證詞係證明被告自約88年間起即陸續在不同場合曾口頭向原告催討系爭債務，原告則均以其子女年幼尚待扶養以及其已提供土地給被告設定抵押權為由，請求被告同意緩期清償之事實，被告之口頭催討性質上固屬請求，然原告對於被告請求之回應為要求被告同意緩期清償，其性質上則屬默示承認被告系爭債務請求權存在，業如上述，時效因承認而中斷者，則與民法第130 條所定：「若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」之規定無涉。從而，原告上開主張，均難作為對其有利認定之佐憑。

5、按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項定有明文。系爭抵押權所擔保債務之消滅時效，既經原告於88年、98年間數度就系爭債務對被告為默示承認而中斷，依上開規定，其時效自應重行起算。故被告抗辯：系爭抵押權所擔保債權之消滅時效已因原告之承認而中斷，系爭抵押權仍繼續存在，自不生民法第880條系爭抵押權消滅之除斥期間問題等情，應屬有據。

四、綜上所述，被告抗辯系爭抵押權所擔保債權之消滅時效，已因原告承認而中斷，應屬有據。從而，原告主張系爭抵押權及所擔保債權均已因時效而消滅等節，即不可採，故其依民法第821條第1項、第767條第1項規定訴請判命被告塗銷系爭抵押權登記，即無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核於本件判決之結果均無影響，爰不一一指駁，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。